法理彩色笔记 - 图文

MAX 法理学授课讲义 淳于闻（高国栋） （一）“凡是处过朋友（对象）或者见过别人处朋友（对象）的人（结过婚的就更不用说了）就一定能够学好法理学！” （二）因为司法考试所涉及的法理学内容， 归根结底就是认识一个名字叫做“法律”的人——“法律”是谁？“法律”是什么？ （三）体现在我们的考试大纲（以及司法部辅导用书）中，就是四章二十四节、五大学派、五个视角对于一个问题“法律是什么”的解答之综合； （四）可以近似地认为就是江湖五大门派争夺屠龙宝刀，争霸武林的较量； （五）具体的认知路径则与给人介绍朋友（对象）的过程相同。 ◎五大门派 （1）分析法学派 着重于法的自然面貌（包括外在形象及躯体结构）； （2）自然法学派 着重于法的内在精神（心灵）； （3）现实主义法学派 着重于法的日常（现实）活动； （4）历史法学派 着重于法的历史表现； （5）社会法学派 着重于法的社会关系。 ◎屠龙刀 法律是什么？ ◎倚天剑 法律的正当性基础（目前司法考试中暂未涉及） ◎一阳指 分清是公权力范围，还是私权利范围 ◎六脉神剑 （1）权利义务的分析 （2）普遍性优先于特殊性 （3）程序问题优先于实体问题 （4）理由优先于结论 （5）形式正义优先于实质正义 （6）合法性优先于客观性 （注意：只是可以近似的认为，因为司考大纲与教材中所及内容与这五大法学派的学术观点只能说是近似，也就是说这种类比只是为了大家记忆上的方便，同时对于法律的认识与对于一个人的了解也还是有着相当大的差异的） 〔分析法学派〕 第一章 法的本体 第五节 法律部门与法律体系 一、法律部门（含义与划分标准） 1、法律部门，也称部门法，（1）法律部门之间往往很难截然分开。事实上，有的社会关系需要由几个法是根据一定标准和原则所律部门来调整，如经济关系就需要由经济法、民法、行政法、劳动法等调整。 划定的调整同一类社会关（2）法律部门与同名的成文规范性法律文件并不是同一概念。如作为一个法系的法律规范的总称。 律部门的“刑法”与作为规范性文件的《刑法》，前者并不仅指刑法典，而是第 1 页 共 63 页 MAX 所有刑事法律规范的总和。而大量的经济法、行政法类规范性文件中却都含有规定刑事责任的刑法规范(通常采取“准用性规则”的表达方式加以规定) 2、法律部门的划分标准 （1）主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象 （2）其次是法律调整方法（刑法） 划分法律部门的原则主要有四个方面： 第一，粗细恰当。 第二，多寡合适。 第三，主题定类。 第四，逻辑与实用兼顾。 二、法律体系 T02-1 法律体系，也称为部门法体系，是（1）由一国国内法构成，不包括完整意义的国际法即国际公法 指一国的全部现行法律规范，按照（2）由一国现行法构成，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一定的标准和原则，划分为不同的一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律 法律部门而形成的内部和谐一致、（3）是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性 有机联系的整体。―――中国古代虽然民刑不分，但仍然有法律体系。 三、当代中国法律体系 （一）公法、私法与社会法 T99-34 1、公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。” 随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，又形成了社会法，有人称之是介于公法和私法之间的法律。 2、三者在调整对象、调整方式、法的（1）私法 遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自本位、价值目标等方面存在不同 身利益的追求，如民法、商法。 （2）公法 是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系的法律，如行政法、刑法、诉讼法。 （3）社会侧重于既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利法 益保护，如社会保障法等。 （二）我国主要法律部门 T98-86 ○1宪法 ○2行政法；○3民法；○4商法；○5经济法；○6劳动法○9诉讼法 与社会保障法；○7自然资源与环境保护法； ○8刑法 注意：辅导教材中把《人民银行法》《商业银行法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》归入经济法，周旺生认为《人民银行法》属于经济法；但《商业银行法》却属于商法，因为商业银行实际是公司；《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》一般认为是经济法，他认为归入民法范畴更准确。 第四节 法的渊源与分类 T99-68 一、法的渊源的概念 第 2 页 共 63 页 MAX （一）法的渊源的含义――“法的形式” 在我国，对法的渊源的理解，一般是指形式意义上法的渊源（也就是法的效力渊源），主要是各种制定法。 （二）法的渊源的分类 （1）根据法的渊源的载体形式 ○1成文法渊源：表现为文字形式的制定法等 ○2不成文法渊源：不表现为文字形式的1 （2）从法的渊源与法规范关系的角○1直接渊源：制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源 度 ○2间接渊源：学说等与法规范、法条文间接相关的渊源 （3）根据是否经过国家制定程序 ○1制定法渊源 ○2非制定法渊源 （4）根据法的渊源的相对地位 ○1主要渊源 ○2次要渊源 （5）根据是否表现于国家制定的法○1正式渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条律文件中的明确条文形式（实践中，文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即法的渊源最主要的分类） 不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。 T05-3 ○2非正式渊源：具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等 二、当代中国法的渊源 〔结合《立法法》中的相关内容学习〕 1、宪法 我国最高权力机关全国人民代表大会制定每一民主国家最根本的法的渊源，其和修改，全国人大监督宪法的实施，全国法律地位和效力是最高的。 人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究 2、法律（广义泛指一（1）基本法律，即由全国人大制定和修改○1地位和效力仅次于宪法。 切规范性文件，狭义的刑事、民事、国家机构和其他方面的规○2在全国人大闭会期间，全国人大常仅指全国人大及其常范性文件，如刑法、刑事诉讼法等 委会也有权对全国人大制定的法律在委会制定的规范性文（2）基本法律以外的其他法律，即由全国不同该法律基本原则相抵触的条件下件。这里仅用狭义） 人大常委会制定和修改的规范性文件，如进行部分补充和修改。 文物保护法、商标法等 ○3下列事项只能制定法律（《立法法》第八条――【法律保留】）： （一）国家主权的事项； （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚； （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）对非国有财产的征收； （七）民事基本制度； （八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； 1 此处辅导用书表述有误！法学上的成文法与不成文法的区分，不完全看是否有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法等。判例法有文字形式（判决），但没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法有文字表现形式，如自由大宪章、人身保护法等，也被列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中的成文宪法典形式表现出来的。 第 3 页 共 63 页 MAX （九）诉讼和仲裁制度； （十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 ④《立法法》 【国会保留】第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 ⑤全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源 3、行政法规 国家最高行政机关即国务院所制定的规范○1法律地位和效力仅次于宪法和法律 性文件。 ○2不得与宪法和法律相抵触 《立法法》第五十六条 国务院根据宪法○3国务院所发布的决定和命令，凡属和法律，制定行政法规。 于规范性的，也属于法的渊源之列 行政法规可以就下列事项作出规定： ○4全国人大常委会有权撤销国务院制 （一）为执行法律的规定需要制定行定的同宪法、法律相抵触的行政法规、政法规的事项； 决定和命令。 （二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。 4.1、地方性法规 省、自治区、直辖市以及较大市（省级人○1在本行政区域内具有法的效力 民政府所在地的市和经国务院批准的较大○2地方各级国家权力机关及其常设机的市和经济特区所在地的市）的人民代表关、执行机关所制定的决定、命令、大会及其常委会有权制定地方性法规 决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列 ○3在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效 4.2、民族自治法规 民族自治地方的人民代表大会有权依照当○1报全国或省级人民代表大会常委会地民族的政治、经济和文化的特点，制定批准之后才生效 自治条例和单行条例（人大常委会无权制○2只在本自治区域内有效 定） ○3自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛，单行条例是有关某一方面事务的规范性文件 4.3、经济特区的规范（1）1981年全国人大常委会授权广东省、法律地位和效力不同于一般的法规、性文件 福建省人大及其常委会制定所属经济特区规章，从理论上说，假如其与上一位第 4 页 共 63 页 MAX 的各项单行经济法规 阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣布无效或撤销 （2）1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规 （3）1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施 5、特别行政区的法律 全国人民代表大会已于1990年4月和1993特别行政区实行不同于全国其他地区年3月先后通过了《中华人民共和国香港的经济、政治、法律制度，即在若干特别行政区基本法》和《中华人民共和国年内保持原有的资本主义制度和生活澳门特别行政区基本法》 方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性 6、规章 （1）部门规章：由国务院组成部门及直属○1规定事项应当属于执行法律或国务机构在各自职权范围内制定的规范性文件 院的行政法规、决定、命令的事项 ○2在其权限范围内施行 （2）地方政府规章：省、自治区、直辖市○1可就下列事项作出规定：为执行法人民政府以及较大市（省级人民政府所在律、行政法规、地方性法规的规定，地的市和经国务院批准的较大的市和经济需要制定的事项 特区所在地的市）的人民政府依照法定程○2属于本行政区域具体行政管理事项 序制定的规范性文件 ○3在其权限范围内施行 7.1、国际条约2 是指我国作为国际法主体同外国缔结的双○1中央人民政府即国务院，同外国缔边、多边协议和其他具有条约、协定性质结条约和协定 的文件 ○2全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除 ○3中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定 ○4加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定 ○5接受多边条约和协定由国务院决定 2 1、国际条约在目前我国宪法没有作出统一明确（1）一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内的适用和的规定，○1条约的直接适用、○2条国内法有不同规定，条约可以优先适用。 地位 约与相关国内法并行适用、○3条（2）民商事以外的条约则需要根据与该条约相关的法约须经国内立法转化才能适用这律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出三种情况都存在 恰当的结论。如WTO协议在国内的实施就主要采取“转化”的方式，排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性。 2、国际习惯和 （1）民商事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有惯例在国内的作区分，它们的适用次序排在国内法和条约之后，作适用和地位 为对国内法和条约的一种补充。 （2）对民商事惯例的适用作了公共利益限制和保留。 第 5 页 共 63 页