新起点备战2010司法考试 模拟考试B卷 内部资料 不得外传
卷四参考答案及解析
一、本题20分 答案略
二、本题20分
（1）对于丁的死亡，乙应当承担责任。因为这属于侵权责任。其构成要件有四：行为的违法性；行为人主观上有过错；受害人受有损失；受害人的损失和该违法行为有因果关系。本案中，乙在将木头放下时，没有告知丙没有用绳子栓着，丙也无法预见木头未栓绳子，因此乙是有过错的，应当承担民事责任。
（2）对于丁的死亡，甲也应当承担民事责任。因为烟窑是甲和乙共有的，根据《民法通则》第78条的规定，共同共有人对共有财产共同享有权利、承担义务。本案中，侵权行为是乙作出的，但乙与甲是烟窑的共同所有人，而且乙的侵权行为也是发生在处理共同事务的过程中，所以甲也应当承担民事责任。
（3）对于丁的死亡，丙不应当承担责任。因为丙对于事故的发生不能预见，也不应当预见，他的主观无过错，而在一般侵权责任中，行为人的主观过错是构成侵权责任的要件之一，所以丙不该对丁的死亡负责。 （4）丁的亲属可以要求赔偿的范围包括死者丁的丧葬费和丁生前需扶养的人的必要生活费。
（5）甲和乙对丁的亲属的损失负连带赔偿责任。对于甲和乙的内部责任的分担，由于乙对事故的发生过错较大，应当由乙承担全部或主要的责任。
三、本题20分
1 构成走私普通货物罪和职务侵占罪。因为在进口杀虫剂过程中，张某通过实施低报进出口货物价格，从而瞒关走私，偷逃应缴税款，根据刑法第153条规定，其行为已经构成走私普通货物罪。同时张某又将偷逃的本单位应缴税款及虚支的进口费用，部分非法占为己有，作为一名A公司的职员，根据刑法第271条第一款的规定，已构成了职务侵占罪。
2 构成犯罪。因为张某主观上具有将公司的财产据为己有的故意，并利用自己职务上的便利，抬高运价，非法取得公司本不应该支付的3万元运费。
3 构成犯罪，非国家工作人员受贿罪。因为张某利用自己的职务便利，非法收取C工厂给他的1.5万元，并为C工厂谋取利益，依据刑法第163条第一款的规定，其行为已经构成了非国家工作人员受贿罪。
4 张某交代自己收受“辛苦费”的情节构成自首。因为A公司向公安机关举报的是张某在进出口业务中的犯罪行为，而公安机关对张某收受贿赂的行为并未掌握。所以应对张某的非国家工作人员受贿罪按照自首处理。
四、本题25分
本案错误之处：
1. 本案不应由某区检察院立案侦查。非国家工作人员实施的犯罪应属于公安机关立案侦查的范围。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第8条规定。
2. 某区检察院不应在2008年6月5日才申请延长侦查羁押期限。应在2个月侦查羁押期限届满7日前提请延长羁押期限。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第225条规定。
3. 区检察院检察长无权批准延长1个月的侦查羁押期限。应当由上一级检察院批准。根据《人民检察院刑事诉
讼规则》第221条规定。
4. 法院决定适用普通程序后，未再将案卷退回检察院的做法不当。应当将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。
根据最高法《解释》第217条规定。 5. 区法院适用普通程序开庭审理时，区检察院不应不派员出庭。公诉案件按普通程序开庭审理时，检察院应当
派员出庭。根据《刑事诉讼法》第153条规定 6. 区法院不得对被告人武某拒绝辩护人杨某为其辩护的请求当庭驳回。合议庭应当同意，宣布延期审理。根据
最高法《解释》第165条规定。
7. 区法院判处武某缓刑的判决宣告后不应将其送回看守所。法院应当先行对其做出变更强制措施的决定，改为
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取保候审或者监视居住，不能继续羁押。根据最高法《解释》第355条规定。
8. 市中级法院不应由审判员刘某提审武某。二审法院审理案件应当组成合议庭，开庭审判或者调查讯问审理，
不应由审判员一人提审。根据《刑事诉讼法》第187条规定。
9. 二审合议庭未通知检察院出庭支持公诉，便开庭审理的程序不当。应当在开庭十日前通知检察院查阅案卷。
根据《刑事诉讼法》第188条规定 10. 二审法院审理后，直接宣告被告人无罪的做法错误。应当改判或者裁定撤销原判发回重审。根据《刑事诉讼
法》第189条规定。
五、本题20分
1、根据《民事诉讼法》第76条规定：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。因此在题中所言情况下，原告无法行使上诉权是因为其受伤住院，属于有正当理由而耽误上诉的情况，应该仍有上诉权。原告应在伤好出院后10日内向人民法院说明理由，请求人民法院决定给其顺延耽误的期限。
2该裁定不正确。依据《民诉意见》第184条的规定，原审原告增加独立的诉讼请求，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
3本案做法不正确。因为根据《民诉意见》第188条的规定，第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第152条的规定径行判决、裁定：（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。另外，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第37条的规定，第二审法院在审理上诉案件时，需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理。对事实清楚、适用法律正确和事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当事人后径行裁判。本案不属于二审法院可以径行判决的情况。正确的做法应该是由二审法院开庭审理。 4原审的被告有权提出赔偿请求。人民法院应在重审判决中一并判决。依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条规定，在第二审中，一方当事人提出新证据只是案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。
六、本题20分
1、对张某等5人罚款7万元的行政处罚行为；对张某及司机刘某被带至D区某大酒店保卫部至晚上22时释放，被羁押的事实上的行政强制措施行为和对40箱日本产新闻纸扣押的对财产限制流通的行政强制措施行为。 2、个体工商户张某及刘某户籍所在地的某市A区法院对限制人身自由的行为有管辖权，因为《行政诉讼法》第18条规定，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。所以，个体工商户张某及刘某户籍所在地的法院有管辖权。
3、C区公安分局适用《海关法》的罚款是错误的，属于适用法律错误。法院对“未制作处罚决定书”的也应受理，因为根据《行诉法解释》第40条规定：行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。 4、其他四人对罚款行为不服，人民法院可以与张某对人身自由限制不服案件合并审理，因为他们是基于同一事实作出的。
5、对公安机关的行政处罚，也就是罚款7万元和两个行政强制措施不服的无须先申请复议，因为2006年3月1日生效的《治安管理处罚法》第102条已经将原来的必经式改为选择式。
七、本题25分 答案略
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