转化为取得拆迁许可证的单位和被拆迁人之平等主体间的补偿关系，欲使当事人自己通过补偿安置协议解决问题，作为征收主体的政府则置身事外，只是在拆迁人和被拆迁人不能达成协议时摇身变为裁判者（《管理条例》第16条），其智慧令人惊叹。《物权法草案》第68条第2款的规定尽管隐身于宪法意义上的征收补偿条款之下，但该款对“拆迁”一词的特别使用和所谓的“按照国家规定给予补偿”，显然是为《管理条例》的继续适用留有空间。在我看来，《管理条例》的合宪性和《物权法草案》第68条第2款的容忍，当可质疑。
通过以上分析，我认为，《物权法草案》第49条和第68条要么是对宪法上不可侵犯条款和征收补偿条款的重复，要么是为《城市房屋拆迁管理条例》的继续施行埋下伏笔，舍此并无征收补偿之诉讼救济的实际意义。可见，我国立法为实体法上的宪法所有权提供诉讼程序上的权利保护，尚任重而道远。物权法草案若能就此进行完善，则即使有“越界”之嫌，亦当具有重大的进步意义。
四、民法所有权之私产和公产的区分：《物权法草案》之阙如
正如前述，公有和私有是从宪法之制度保障的角度理解的。在私法上，对所有权不应从权利主体的角度加以区分，而应从其私法属性理解。也就是说，如果国家和集体乃以私法主体的身份和其他民事主体形成所有权关系，那么此种所有权均属私法所有权的范畴，不因宪法层面的公有和私有之分而在私法上有优惠待遇。唯有如此，国家、集体和个人才能在私域构成平等者之间的关系。
然而，民法上的所有权也广受公法的影响，此点在国家所有权（非宪法意义上的国家所有权）方面表现尤为明显。在法国法中，行政主体的财产被区分为公产和私产，前者原则上受行政法的支配和行政法院管辖，后者原则上受私法支配和普通法院管辖。[31]在德国，国家、市镇除了可以在物上成立纯粹私法意义上的所有权之外，还可以对所谓的公物（包括公有物和公用物）成立特别的所有权。但是，公物不享有特殊地位，仍是民法中属于公法人的财产，原则上适用民法。只是在某些方面，特别是在公共使用上，公物又与公法约束相重叠。[32]
对于公产或公物上所有权的性质，学界颇有争议。在法国，第一种意见认为，公产所有权就是民法上的所有权，只是由于供公共使用的缘故，受到行政法的诸多限制；第二种意见认为，公产所有权是行政法上的公所有权，其观念来自民法，但已由行政法加以改造。[33]在德国，尽管有学者作了相当努力，但法国的公产理论并未被德国广为接受。学者一般认为，即使是那些服务于公共用途的物（公用物），或服务于真正国家目的的物（公有物），仍存在于公法团体的私法所有权中，只是在对这些物之公法规定范围内，这类所有权的私法内容受到排挤。我国学者也认为，以民法所有权来定性公产所有权完全符合法理，即，行政主体对公产既然享有所有权，自然有权将其使用公产的权能分离出去，由公众公共使用。从所有权行使的角度看，此为行政主体行使其公产所有权的表现；从所有权受限制的角度看，此为行政主体对公产所有权受到限制的反映，系所有权社会化的典型表现。[34]此说可资赞同。
前文已经述及，《物权法草案》规定的国家所有权、集体所有权，主要是在宪法意义上展开的。相反，草案对民法意义上的国家所有权却保持沉默，这对私法性质国家所有权之内容和行使的合理性及其适用私法时存在的约束力来说，缺乏明确的法律规则加以规范。虽然
说，公法和私法二分与国家活动形式之二元性的基础不是逻辑的或绝对必需的，[35]但在我国，在民法中明确国家所有权的私法属性，一方面可以有效界定国家所有权在私法中的地位，规范国家在私域行使其所有权的行为，另一方面，则可为国家所有权之内容及其在私域、公域行使的正当性夯实实在法基础。
在明确国家所有权之私法属性的基础上，我们可以借鉴国外经验，在民事立法中区分国家或行政机关的公产和私产，对于私产，可以使它们和所谓私人所有权一样，平等地受到物权法之私法救济的保护；对于公产或公物，则同时以公法和私法加以规范，即，除公物之设定、废止、使用目的之确定及依公物特征不能适用民法规定[36]者外，有关公物之一般法律关系，仍受民法支配。在这方面，物权法应有所作为，其草案完全可以仿效梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》第63条的规定，就此做出原则性的规定，至于公法方面的规范，则可留待将来完善。具体而言，就是为了保护公共利益的完整，在物权法中有效界定公有物和公用物，并明确规定其在性质上属于禁止流通物或不融通物，私人也不能通过时效取得它们的所有权，从而为公法的有效导入留有接口。
本文完稿后不久，全国人民代表大会法律委员会即就《物权法（草案）》第三稿的修改情况，向十届全国人大常委会第十八次会议做出汇报，形成了第四次审议稿。在该审议稿中，本文针对的某些条款被删除，某些条款被修改，但考虑到第四次审议稿在所有权立法方面仅有技术层面的修改，其精神和旨趣并无改动，有些问题甚至更为隐蔽，故本文维持原貌，仍以第三稿为分析文本。
注释:
[1][德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张启泰译，商务印书馆1961年版，第50页。
[2]参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第118—120页。
[3]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第518页；另参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第408页。
[4]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第516页。另参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，载《法学》1999年第3期。
[5]参见[德]K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第574—575页；另参见[日]大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社1999
年版，第237页。
[6]参见[德]K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第574页。
[7]参见[日]大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第224页。
[8]参见马英娟：《论宪法修正案对私有财产权的保护》，载《中国社会科学院研究生院学报》2004年第5期。另参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，载《法学评论》1999年第3期。
[9]参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，载《法学评论》1999年第3期。
[10]参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，载《法学》1999年第3期。
[11]梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第212页。
[12]但这种区分在私法层面并非没有意义，宪法上的国家所有权和集体所有权实质上构成对民事主体权利能力的公法限制。
[13]《物权法草案》第48条明文规定：依照法律规定只能属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。
[14]参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，载《法学评论》1999年第3期。
[15]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第515页；另参见[德]曼弗雷德·沃尔夫著：《物权法》，法律出版社2002年版，第16—17页。
[16]参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，载《法学评论》1999年第3期。
[17]参见[德]曼弗雷德·沃尔夫著：《物权法》，法律出版社2002年版，第24—25页；另参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第408—410页。
[18]宪法2004年修正案已将宪法原第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”改为“国家依照法律规定保护公民的私有财产权”，其用意显然在于以“私有财产权”代替原条文中的“财产所有权”，使宪法保障的权利范围扩展到一切财产性权利，从而区别于民法上的所有权。而《物权法草案》仍沿袭宪法原条文的表述，将这些权利置于民法意义上的“所有权”一编，其立法意图颇值玩味。
[19]参见简曼拉·阿雅尼：《比较法在新法典编纂中的角色》，禹明译，载吴汉东主编：《私法研究》（创刊号），中国政法大学出版社2002年版，第71—72页。
[20]参见林来梵：《针对国家享有的财产权》，载《法商研究》2003年第1期。相反，在不承认私人所有权为基本人权的公有制制度安排下，宪法对私人所有权不具权利保障功能。因为，在这种制度下，所有权并非权利，而是一种社会职责，即便是空间极小的私人所有权，也要服从国家和社会的需要，此中隐含着一种公权力借国家、社会之名剥夺私人所有权的合法性，私人所有权在宪法意义上的防御权性质无从谈起。
[21]参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，载《法学》1999年第3期。
[22]参见林来梵：《针对国家享有的财产权》，载《法商研究》2003年第1期。
[23]我认为，在我国当今经济生活中，集体所有已逐渐褪去其意识形态的色彩，更多地具有私所有权的性质。尽管此种所有权的主体仍然具有团体性，但集体组织主要承担的是经济组织、社群团体的功能，其政治功能日渐减弱。因此，宪法对私人所有权的保障，理应包括对集体所有尤其是农村集体所有权的保护。在城市化的过程中，农村集体所有的土地也会遭遇征收和补偿的问题，而“农村集体所有的不动产属于本集体成员集体所有”的模糊规定，使作为个体的农民的权利更易遭受侵害。宪法2004年修正案第20条说“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，可以解释为对集体所有的土地亦为适用（《土地管理法》对此有明确的规定），而《物权法草案》第49条的征收补偿条款则强调“单位、个人的不动产或动产”，并未提及集体，此“单位”是否包括集体，颇有疑问。
[24]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第254页。
[25]《物权法草案》其实共有5个条文（第49条、第68条、第128条、第137条和第163条）属于此种性质。关于第68条，下文将有论述。至于其他3个条文，其意义在于对第49条进行了延伸和具体化。因为，征收补偿条款乃针对宪法意义上的所有权而言，而第128条、第137条和第163条所针对的用益物权、土地承包经营权和宅基地使用权，均属于宪法所有权的范畴。我们甚至可以说，即便这些条文不存在，宪法和《物权法草案》第49条之征收补偿条款也适用于这些列举的情形。有鉴于此，本文关于第49条的分析，同样适用于这些条文。
[26]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第262页。
[27]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第262-264页。
[28]参见左志坚：《动迁法律困境：最高法草案在路上》，载《21世纪经济报道》，2003年9月28日，引自：http://www.nanfangdaily.com.cn/jj/20030929/jd/200309280429.asp。
[29]目前可以确知的是，该意见稿只有第2条第1款已在最高人民法院于2005年8月11日公布的《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法
院应否受理问题的批复》中被采用。
[30]关于征收、具有征收性质的干预和具有征收效果的干预，请参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第254页以下。
[31]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第301页。
[32]参见[德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第169页；另参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第14页。
[33]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第315—316页。
[34]参见崔建远：《所有权的蜕变？》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
[35]参见[德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第89页。
[36]详见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第318页以下；[德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第169页以下。