到债务中也不是对债务的担保，更不是要承担保证责任。因此，从维护债权人债权的原则出发，将第三人的责任确定为连带责任更加符合诚实信用原则，更加公平合理，也更符合实际。
七、关于合同解除的法律效果
合同解除是指合同有效成立后，当解除的条件成立时，因当事人一方或双方的表示，使合同关系自始消灭或向将来消灭的行为。它既是合同终止的原因也是合同法上一项独立的制度。合同解除的法律效果是使合同关系消灭。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。从这条规定可以看出，我国合同法既承认合同解除对将来发生效力，同时也承认溯及既往的效力，即对于尚未履行的应终止履行，对已经履行的，可以要求恢复原状或采取其他补救措施，并可以要求赔偿损失。在实践中，对于因当事人一方违约致使合同解除的，违约方应当如何承担违约责任，由于法律没有明确的规定，长期以来存在不同的意见。
（一）一方当事人违约致使合同解除后违约金条款能否适用 一方当事人违约致使合同解除后，当事人能否依据合同中的违约金条款要求违约方赔偿在实践中有不同的认识。一种观点认为，合同解除的法律后果是使合同关系归于消灭，违约金条款也应归于消灭。因此，因为一方当事人违约致使合同解除后，违约金条款不再适用。至于，在当事人一方违约的情况下，选择何种权利主张方式，应当由当事人自己进行利益衡量，如果采用合同解除方式，使当事人丧失根据合同中的违约金条款请求违约方赔偿的权利，可能对当事人产生不利，可以采用追究违约责任的方式来保护自己利益，而不是采用解除合同的方式。另一种观点认为，一方当事人违约致使合同解除后，违约金条款仍然应当适用。 《纪要》采用了后一种观点，一方当事人违约致使合同解除后，违约金条款仍然应当适用。首先，合同解除并不是违约责任的形式，合同法第一百零七条规定的违约责任的补救措施中不包括合同的解除。但是，合同解除是违约补救的一种方式。在一方当事人违约的情况下，为了避免损失的进一步扩大，当事人可以解除合同作为补救。当事人一方违约而导致合同解除的，并不因此而免除违约方的违约责任；其次，合同中违约金条款是当事人在签订合同时对违约后的处理，是当事人通过约定而预先确定在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。正是由于当事人一方的违约即违约的事实已经发生，合同目的无法实现的情况下才导致了合同的解除，但是合同的解除并不能否认一方当事人违约的事实。当事人要求解除合同的目的也不是要放弃对违约方违约责任的追究，而是为了避免因为一方的违约继续下去，不仅使得合同目的无法实现，还有可能使自己的损失进一步扩大；第三，从违约金条款的性质来看，它属于合同中结算和清理条款。依照合同法第九十八条的规定，合同中结算和清理条款并不因合同的权利义务终止而影响其效力；第四，如果不能适用违约金条款向违约方要求赔偿损失，在许多情况下可能产生守约方行使解除权后获得的赔偿可能低于行使违约诉讼所获得的赔偿，必将导致当事人在合同解除条件成就后，当事人仅要求违约方承担违约责任而不及时解除合同，任由损失扩大，对违约方的利益造成损害，也不符合社会经济原则；第五，当事人违约致使合同解除后，适用违约金条款也不会造成不公平的后果。违约金条款的适用仍然是以损失作为基础的，如果违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少。
（二）合同解除后守约方能否主张可得利益
在一方当事人违约致使合同解除的情况下，当事人依据合同法第九十七条的规定要求违约方赔偿损失的，损失的赔偿范围是否仅赔偿实际损失，而不包括因债务不履行而产生的可得利益损失？目前学术界主流观点认为，由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，守约方就不能得到合同在完全履行情况下所应得到的利益，也
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就是说不应得到可得利益损失的赔偿。实务界的主要观点认为，合同法已明确规定合同解除之后可以主张损失赔偿，而可得利益损失是损失赔偿的组成部分，不能因为当事人采取了解除合同或者主张违约责任而使得当事人失去要求赔偿可得利益损失的权利。
我们认为，解除合同是违约补救的一种方式，赔偿损失则是违约责任的形式，当事人一方违约给对方造成损失的，应当承当赔偿责任，该责任不能因为合同的解除而免除。正如合同解除后违约金条款的适用一样，两者可以同时适用。损失的赔偿范围原则上应当包括直接损失和间接损失。所以当事人主张可得利益损失赔偿的，人民法院应当支持。但是必须指出的是，在对可得利益进行保护时，解除合同后可得利益的计算与合同完全履行后可得利益计算应当存在差别，在计算时要充分考虑到提前解除合同之后当事人必须采取积极减少损失的措施，如果因为守约方没有采取相应的措施致使损失扩大的，则扩大的损失不应由违约方承担。
八、关于违约金 （一）关于违约金性质
违约金的性质问题既是一个理论问题又是一个实践问题。正确认识违约金的性质是实践中正确处理有关违约金问题的前提和基础。原经济合同法第三十四条规定，“当事人一方违反合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分”。从这一条的规定来看，只要当事人一方违约，不管是否给对方造成损失，均应支付违约金。如果违约造成的损失超过违约金的，违约方还要支付赔偿金。据此，理论上和实践中均认为我国经济合同法中规定的违约金的性质既具有惩罚性又具有补偿性。而涉外经济合同法第二十条第二款规定，“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。”根据该条的规定，理论上和实践中普遍认为，我国涉外经济合同中的违约金性质只具有补偿性而不具有惩罚性，即违约金就是违约方因违反合同规定的义务所应承担的损失赔偿。
１９９９年合同法颁布实施后，对违约金的性质即违约金是否具有惩罚性存在较大的分岐意见。一种观点认为，合同法中的违约金具有惩罚性与赔偿性的双重性质。违约金的惩罚性体现在违约金的支付不以损失为前提，有损失除了支付违约金外，超过违约金的损失还要进行赔偿；没有损失的，也应支付违约金。另一种观点认为，合同法规定的违约金只有赔偿性，而不具有惩罚性。由于违约金是事先约定的，不可能与实际损失一点不差，或高或低取决于违约金的预定赔偿属性，而不是据此决定其是否具有惩罚性。
《纪要》采用的是前一种观点，合同法中的违约金的性质是以补偿性为主，兼具有惩罚性。根据合同法第一百一十四条第一款的规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少”。从合同法的上述规定来看，约定的违约金数额应当与违约造成的损失大体相当，不能过高或过低。违约金实际上就是预定的损害赔偿金。但该条第三款又规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。即违约金责任可以与继续履行责任并用，即债务人除支付违约金外，还应当承担继续履行的责任。在这种情况下，违约金就具有了与大陆法系中的惩罚性违约金相同的性质，即迟延履行的违约金具有惩罚性。同时，根据合同自由的原则，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金条款，以及当事人在合同中约定了违约金，但一方违约并没有给另一方造成损失的情况下，违约方仍然应当承当违约责任。尽管违约方可以要求根据实际损害对违约金进行调整，但不能因为违约金仅具有补偿性不具有惩罚性而据此认定违约金条款无效。此外，如果违约金是对损害的预定赔偿，仅具有补偿性，则难以与损害赔偿相区别，也使违约金失去了保障合同履行的功能。由此可见，我国现行的违约金制度是以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金制度。
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（二）关于约定违约金的调整
根据合同法第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”。实践中，对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题存在很大的争议。一种意见认为，合同法关于违约金过高的规定过于原则，实践中难以操作，应当明确规定过分高于的比例；一种意见认为，由于合同存在多样性和复杂性，因此不能确定一个统一的违约金标准，应当充分保护法官自由裁量的权利，由法官根据不同的案情进行判断。
《纪要》在认定违约金是否过分高于造成的损失上，采取了综合判断与量化标准相结合的方法，而非采用一个简单的量化标准来进行判断。虽然量化的方法操作更方便和简洁，但对不同性质的合同、不同的违约情况适用同一标准往往会产生新的不公平，因案而宜的进行判断更能体现公平原则。法官应根据每个合同的签订、履行的具体情况进行分析，从签订合同时双方的真实意思表示、合同履行过程中违约方的违约程度、主观上是故意还是过失、是否存在恶意、守约方是否存在过错等各方面，结合损害的结果进行综合考量，以公平原则、诚实信用原则来确定约定的违约金是否过分高于造成的损失。如果存在订约时双方意思表示真实、违约方有严重过错或者是故意违约造成合同目的不能实现等情形的，则违约金数额即使明显高于违约所造成的实际损失，也不应进行调整；如果存在订约时双方地位不平等、违约方的违约轻微且非故意、守约方存在过错等情形时，违约金数额过分高于违约造成的损失的，当事人以显失公平为由提出违约金调整请求的，人民法院应当予以相应减少。但是，在实际操作过程中，违约金约定是否过高也需要一个参照标准。否则，仅有上述原则性规定也不能解决实践中的问题。因此，《纪要》参照最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，在《纪要》第二十八条第二款中规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在适用该条时，应当注意的是确定违约金是否过高，法官首先应以第一款的标准进行判断和调整，超过损失的３０％只是一个参考标准，而不是一个绝对的标准。不能机械地将所有条件的违约金数额都限定或调整在损失的１?郾３倍以内。 在《纪要》的起草过程中，有许多问题在理论上和实践中都存在着很大的争论。我们在起草《纪要》时，在严格执行合同法和最高法院相关司法解释的基础上，坚持既积极又慎重；既坚持依据现有法律、行政法规的规定又注意吸收新的法学研究成果；既坚持诚实信用、公平原则又注重平衡当事人的利益的原则；既符合合同法的原理又便于实际操作的原则。对在合同法适用中遇到的问题以及在征求意见过程中各方面提出的意见和建议，区别不同的情况加以处理。对于实践中具有普遍意义、认识比较一致和规范条件比较成熟的问题，尽量予以采纳和吸收，在《纪要》中加以规范和统一；对于一些争议较大，制定统一的规范性意见还不成熟的问题，暂不加以规定；对于目前在理论上争议较大和实践中还很难统一认识的问题，进一步加以探讨和研究，待条件成熟后再加以规范和统一。
（作者单位：江苏省高级人民法院）
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