研读国有建设用地出让活动中 试行的“履约保证金”制度
河北新业律师事务所律师
李金海（13722786882）、张叶（15612163196）
摘要：2013年国土资源部办公厅为加强建设用地供后开发利用全程监管，促进各项建设依法依规用地，不断提高节约集约用地水平，在总结土地利用动态巡查试点城市经验和做法的基础上，决定在全国范围内建立土地利用动态巡查制度，并首次提出了在建设用地供地活动中试行土地开发利用履约保证金制度。
2015年11月12日石家庄市人民政府发布《关于深入推进土地节约集约利用的意见》明确“工业项目在办理土地出让手续、缴纳土地出让金时，可同时缴纳履约保证金。”该文是石家庄首次提出在土地出让中建立履约保证金制度。本律师结合“履约保证金”基本概述及各地区制定的相关政策，就履约保证金制度的合理化提出相关建议。
关键字：履约保证金 土地出让 土地划拨 闲置土地 一、履约保证金基本概述
履约保证金，顾名思义，是为了保证履行合同的约定义务向对方支付的金钱。保证金作为一种履约担保形式，在合同中常常使用。关于合同的担保，主要以《担保法》进行规范，对于担保方式，《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置、定金，并没有关于履约保证金的规定。《担保法》中规定的保证与履约保证金是两种完全不同的担保形式，保证是由合同主体之外的第三人提供的人保，而履约保证金
是金钱保证，二者不可混淆。实际上，履约保证金原本是建筑施工领域采取的一种履约担保方式，只不过为其他行业类型的合同所适用。《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等法律中对履约保证金做出了规定，但没有对履约保证金的性质和定义进行规定。在现实的生产生活中，当事人的合同中经常会出现关于履约保证金的约定，适用范围绝不仅仅局限于建筑施工招投标领域，有些合同中甚至将定金、违约金、履约保证金都进行了约定，如国有建设用地使用权出让活动中规定的竞买保证金制度。
二、建设用地供地活动中试行“履约保证金”制度的背景 2013年国土资源部办公厅下发的《关于建立土地利用动态巡查制度加强建设用地供地后开发利用全程监管的通知》（以下简称“通知”）中明确，地方各级国土资源主管部门可结合实际，在遵循合同法等相关法律规定框架下探索建立土地开发利用履约保证金等相关制度，进一步丰富和完善土地利用动态巡查制度的内容和手段。
国土资源部办公厅的《通知》确立了各地试行“履约保证金”制度的基础，其明确了在不违反合同法规定的前提下，国土资源部门可以通过与土地使用权人签订土地出让合同的形式确定履约保证金的的相关约定。故履约保证金制度的确立，是国土资源部门在土地出让合同中增加履约保证金条款考虑的主要问题。
三、各地探索及政策导向
在国土资源部办公厅下发通知后，全国多地区如徐州、许昌、淄博等市出台相关政策，建立了土地开发利用履约保证金的相关制度。
海南、浙江等并由省政府制定相关制度，对土地开发利用履约保证金做出规定。
综合各地履约保证金制度，其适用时考虑的情形主要有：是否开工竣工，有无土地闲置；是否按用途使用；是否达到投资强度；是否按规划实施，是否超容积率等。
四、制定履约保证金制度的几点思考
较上述各地制定的履约保证金制度，石家庄并没有具体的关于该制度的确立与实施办法，而在《关于深入推进土地节约集约利用的意见》（以下简称《意见》）中规定：“各县（市）、区可根据辖区情况制定具体实施办法。”将制定相关政策的权利授予各县（市）区人民政府，那么各县（市）、区在制定履约保证金制度时首先需保证履约保证金的有效性。
审判实践中判断履约保证金是否有效主要有以下三个标准： （一）双方在合同中明确约定了缴存履约保证金的一方以及缴存的金额；
在土地出让时国土资源部门代表国家与土地使用权人签订《国有建设用地使用权出让合同》，为使履约保证金制度得以落实，则必须在出让合同中明确约定数额。
《意见》中“保证金总额原则上不高于土地出让金总额的10%。”结合其他地区的相关政策，本律师建议履约保证金数额不宜过高。一方面从合同的角度来说，履约保证金的目的在于保证合同的履行，属于一种惩罚性措施，是作为闲置土地处罚制度和土地管理手段的一种
补充，不宜过重。如土地延期开发闲置满一年的，需要缴纳20%的闲置费，闲置满两年的无偿收回。另一方面，土地出让属于大数额的交易，如果过多的要求土地使用权人缴纳大额的履约保证金，无疑加重了土地使用权人的资金压力，不易于项目的顺利开发，也违背了制度
设置的初衷。
（二）双方对适用履约保证金的条件（如出现何种违约行为时可以适用履约保证金条款）要有具体明确的约定；
履约保证金制度设立主要是为了保障土地使用权人按照约定的开、竣工时间及规划条件等完成建设，避免土地的闲置，以及违反规划导致的其他问题的出现，那么在出让合同中对履约保证金的的适用条件应有明确的约定。
（三）双方对适用履约保证金的后果（如出现约定的违约行为时，一次扣除多少履约保证金等）要有明确约定。
结合履约保证金制度设立的目的，其适用情形一般包括：土地闲置、违反规划，包括超容积率、未配建保障房或公共配套设施等情况。为了达到履约保证金设立的目的，需明确土地使用权人在违反出让合同约定的情况时履约保证金的扣除情形。
如果土地使用权人在使用土地时无违约行为则应将履约保证金返还。因土地开发周期长，确定土地使用权人是否存在违约的时间间隔较长，为减轻土地使用人资金压力，根据合同的履行情况和项目建设进度，可以采取分期返还履约保证金的形式在出让合同中予以明确。
五、履约保证金制度建立后的影响
1、增加了土地使用人一定资金成本，在支付土地出地出让金时，另外需向国土部门缴纳《国有建设用地使用权出让合同》或《划拨决定书》中约定的足额的履约保证金。
2、如果发生类似土地闲置或其他违约行为，则该部分履约保证金将被扣除。
3、履约保证金的扣除，属于国土部门依据合同要求土地使用权人承担的违约责任，其与土地闲置造成的闲置费、超容积率而产生的补交土地出让金等并不重复，可同时适用。
鉴于现行土地市场上存在大量土地闲置问题，各地方政府越来越重视土地闲置问题，并积极采取有效措施遏制土地闲置进一步扩大，接下来土地闲置问题将会被得到更多的重视。目前，北京督察局正要求对土地闲置进行严格的调查认定和处理。对于开发企业来说，土地闲置问题应更高的引起重视，尤其在项目取得时需做彻底的项目尽职调查，明确取得项目土地是否存在土地闲置的情况，防止因土地闲置被收缴土地闲置费或土地使用权被收回，造成自身重大的损失。