【新法速读】简析《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关
于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（1）
为公正、高效处理劳动争议纠纷，统一劳动争议案件执法尺度，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动争议仲裁委员会于近期召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区两级劳动人事争议仲裁委员会从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨。与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决的疑难问题进行了广泛深入的讨论，就相关问题的解决达成了基本共识。现就有关问题纪要如下：
一、仲裁与诉讼的衔接和受理问题
1、当事人向劳动人事争议仲裁委员会或者劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁后又撤回申请，向法院起诉，如何处理？
当事人申请仲裁后又撤回申请的，法院不能视为已经过仲裁前置程序，可裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉，并告知其先向仲裁委申请仲裁。
对于当事人在撤回申请后，再次向仲裁委申请仲裁，经仲裁委裁决或作出不予受理通知书后，法院可以受理。
【法条释义】按照劳动争议案件“仲裁前置”的原则，案件必须经过审理或作出不予受理决定后，才能进入法院程序。
2、当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回仲裁申请处理，并作出决定书的，当事人起诉到法院，如何处理？ 法院经审查符合劳动争议受理条件的，可以受理。
【法条释义】根据《劳动争议调解仲裁法》第36条的规定，上述情形“可以视为撤回仲裁申请”。但是出于缩短审判周期的考虑，即只要安排了开庭，毕竟经过了部分审理程序，法院可以依法受理。
3、仲裁裁决作出后当事人未起诉，或裁决有多项内容，当事人仅就部分内容提起诉讼的，如何处理？
仲裁裁决作出后当事人未在法定期限内起诉，或仅就部分内容提起诉讼，法院只需审理当事人在法定期限内起诉的请求，保持当事人诉讼请求与审理内容的一致性。
对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，可在“本院认为”中予以确认，并直接写入判决主文。
法院对于案件事实的审理不受当事人诉讼请求的限制，法院应当结合证据对事实进行综合判断和认定。
法院对仲裁裁决确认是否存在劳动关系一项认为有误的，无论当事人是否提出诉讼请求，均可以直接予以认定，并根据所认定的事实作出相应判决。
【法条释义】一般情况下，法院遵循“不告不理”的原则，仅审理起诉的事项。但当事人如对确认劳动关系的请求事项有疑义，法院可以对所有请求事项予以认定并作出判决。
4、在仲裁程序中，证人出庭作证并接受质询，诉讼中证人是否仍需出庭？ 证人可不再出庭，但仍有需要质询的事实或当事人又提供反证的除外。
【法条释义】原则上，证人只需要在仲裁阶段出庭作证，减少证人的诉累。
5、仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人又否认的，如何处理？
在诉讼程序中，除经对方当事人同意，或者有充分证据证明与事实不符的，对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张不予支持。
【法条释义】当事人的自认具有法律效力，非对方同意或确实与事实不符的，不能反悔。
6、当事人已经签收仲裁委对劳动争议作出的调解书，事后反悔向法院起诉的，如何处理？
法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉，但裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。
【法条释义】调解书自双方签收后即发生法律效力，事后反悔的不能阻却调解书的法律效力。
7、对于劳动争议仲裁申请人依法提出的仲裁请求，仲裁裁决书遗漏未予处理，当事人起诉至法院的如何处理？
法院应当予以审理，不得以相应请求未经仲裁前置程序为由不予处理。
【法条释义】同样是为了减少当事人的诉累。
8、劳务派遣单位与用工单位之间基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷，仲裁委、法院是否作为劳动争议案件处理？
劳务派遣单位与用工单位基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷属于劳动合同以外的其他类型合同纠纷，不作为劳动争议案件处理。
【法条释义】应当按照普通民事争议处理。
9、劳动者要求转移户口、归还户口页、终止用人单位与人才中心户口保管合同的纠纷是否作为劳动争议案件处理？
劳动者要求转移户口、归还户口页、终止用人单位与人才中心户口保管合同的纠纷，不作为劳动争议案件处理。
【法条释义】应当按照普通民事争议处理。
10、用人单位指派劳动者长期在北京市从事业务，劳动者以在北京市某区县的居住地作为劳动合同履行地而向该地仲裁委申请仲裁或向基层法院起诉的，如何处理？
劳动者因用人单位的指派而长期在北京市从事业务，如其在北京有固定的办公地点，可以视办公地点所在地为劳动合同履行地，如因业务原因没有固定办公地点，则可以视其在北京的居住地为劳动合同履行地。劳动者应当向仲裁委、法院提供用人单位指派其长期在北京从事业务的证据，以及其在北京有无固定办公地点和长期居住地点的证据。
【法条释义】该规定保护了很多诸如“北京销售代理”这类劳动者在北京行使诉权的权益。
11、劳动争议案件一审判决主文应如何表述？
（1）对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，一般应在判决“本院认为”的理由部分中表示予以确认，并可直接写入一审判决主文。
（2）仲裁结果为给付金钱，当事人不服起诉，一审法院认定不应给付金钱，判决主文表述为“无需支付”；一审法院认定应当给付金钱，则将给付金钱内容写入判决主文，不应写驳回当事人的请求；一审法院认定应当给付金钱但具体数额应调整，则在一审判决主文中写明经调整后需给付金钱的数额。
（3）仲裁结果未支持当事人某项请求，当事人不服起诉，一审法院认为应当支持该项请求，可直接写入一审判决主文；一审法院认为不应支持该项请求，应当判决驳回当事人该项请求。
【法条释义】规范一审判决书的判决主文。
二、劳动关系及责任主体的认定
12、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？
依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。
【法条释义】再一次重申“达到法定退休年龄”劳动者与单位之间存在劳务关系，与《劳动合同法实施条例》关于“达到法定退休年龄劳动合同终止”的规定相呼应。
13、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，如何处理？
未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客
观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。
【法条释义】该类劳动者符合建立劳动关系的主体资格，但属于特殊劳动者，权利有所限制。
14、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，其与原用人单位的关系如何认定？ 未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，一般情况下可以认定原用人单位与其保持劳动关系，相关待遇依双方的约定。双方未约定或约定不明的，考虑国家法律法规和政策、同行业同类型劳动者保护标准，从保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断。
【法条释义】该类劳动者与新旧单位均建立劳动关系，即有双重劳动关系。
15、用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照，如何确定当事人？ 用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销、被吊销营业执照应列该用人单位为当事人。如用人单位成立清算组清理债权债务的，由清算组负责人代表用人单位参加仲裁或诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表用人单位参加仲裁或诉讼。清算组负责人或原法定代表人可以委托诉讼代理人参加仲裁或诉讼。?
【法条释义】当事人仍然是用人单位，对参加仲裁或诉讼的人员作了具体规定。
16、劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，如何处理？
劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，劳动者有权依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的规定向用人单位主张权利，用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法承担相应责任。
【法条释义】明确“证照问题企业”的法律责任需要出资人承担。
17、涉及建筑工程的用工关系中，包工头能否主张工人劳务费、工资、劳动报酬？ 包工头与发包单位之间存在承包合同关系，可另行依据合同追索承包费用，其以支付劳务费、工资、劳动报酬为由提起仲裁或诉讼的不予支持。
【法条释义】劳务费、工资、劳动报酬属于劳动者提供劳动的对价，包工头不能遇阻代庖去主张权利。
18、农民工向违法分包、非法转包工程给包工头的建筑施工企业主张追索劳务费、工资、劳动报酬时，仲裁委、法院是否需追加包工头？
建筑施工企业将工程违法分包、非法转包给包工头，包工头自行招工、自行管理，自发劳务费、工资、劳动报酬的，应当在仲裁或诉讼中追加包工头。
农民工没有将包工头列为当事人的，仲裁委、法院应向农民工释明，要求追加包工头为当事人。农民工在释明后不同意追加包工头的，仲裁委、法院可依职权进行追加。
【法条释义】包工头即使不是劳动关系的用人单位，将一并承担责任。
19、农民工在建筑施工过程中发生工伤损害的，如何承担责任？
建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。
【法条释义】建筑施工企业将对工地上的农民工负责。
20、劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，发生争议时如何处理？
劳动者虽在被派往单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下，可判决由实际用人单位承担连带责任。
【法条释义】用人单位与用工单位分离时，用工单位将有可能被判承担连带责任。
21、因工死亡职工的亲属能否要求确认劳动关系？
因工死亡职工的亲属可以要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属，因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为仲裁申请人或诉讼原告。涉及因工死亡职工赔偿及享受待遇等主张，应由全部亲属作为当事人参加诉讼。
【法条释义】确认劳动关系的仲裁请求任何亲属可以提起，这样可以保证诉权的及时行使。具体赔偿及待遇需要的主张要求全部亲属作为当事人，实践中操作可能较为困难。
22、村民委员会、居民委员会成员与村民委员会、居民委员会组织之间是否属于劳动关系？
依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织之间不属于劳动关系。
【法条释义】排除成员与自治组织间建立劳动关系的可能。
23、在校学生在用人单位进行实习，是否应认定劳动关系？
在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。
【法条释义】区别教学实践实习与用工实习开来，后者可以认定为劳动关系。
24、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系？
破产清算组作为法院指定的管理人，不属于用人单位，不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，应按劳务关系处理。
【法条释义】受雇参加破产清算，属于提供劳务。
25、破产清算期间，用人单位与继续从事工作的劳动者之间的法律关系如何认定？ 破产清算期间，用人单位与劳动者未解除、终止劳动关系，且劳动者继续在用人单位从事相关工作的，符合劳动关系认定条件的，按劳动关系处理，双方另有约定的或破产清算组与劳动者建立劳务关系的除外。
【法条释义】用人单位破产清算的，只要主体未注销，劳动者又继续提供劳动合同的，按劳动关系处理。
26、有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理？
有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。
【法条释义】 有劳动合同的，劳动关系以劳动合同为准。无劳动合同的，需要综合考虑，这样将有未签订劳动合同的法律风险。