正如有的教科书所言:“有的学者主张,勒索的对象除财物外,也可以是?财产性利益?,例如,用威胁或要挟方法强迫他人为自己无偿提供劳务(如开荒、种地、修建房屋、下海捕捞等)。我国刑法对此无明文规定。我们认为,用勒索的方法迫使他人交付具有经济价值的财物,同用同样的方法迫使他人无偿提供劳务,占有其劳动价值相比较,前者行为人的财产增加了(积极增加),后者行为人应当付出而不付出,实质上是以另一种方式使财产增加(消极增加),二者没有本质区别。但是,因为我国刑法没有规定?财产性利益?,而且这一概念的内涵、外延不易确定,从贯彻罪刑法定原则考虑,上述主张是否可行,还有待研究。”高铭暄主编:《新编中国刑法学》下册,中国人民大学出版社1998年版,第802-803页。
能否在处罚的必要性很高、且没有侵犯国民的预测可能性的情况下,肯定构成要件符合性,则是需要慎重处理的问题。
如果刑法没有规定诈骗罪,解释者完全可能将诈骗行为解释为盗窃罪的间接正犯。
如《刑法》第227条的“伪造”便包含变造。参见最高人民法院2000年11月15日《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》;另参见本文参考文献[15],第333页以下。 联系《刑法》第395条的规定,也应认为违法所得的一切财产都应追缴。
行为人嫖宿卖淫者后,使用欺骗手段使对方免除嫖宿费用的,是否成立诈骗罪,在国外存在争议。这取决于如何理解“财产”概念以及如何看待刑法与其他法律的关系。例如,韩国曾发生如下案件:被告人甲本来不想给酒吧小姐任何费用,但表面上和酒吧小姐约定支付卖淫费用而与之发生性交。甲用窃取的信用卡刷卡的方式,摆脱支付嫖宿费用。韩国大法院的判决指出:“原审对上述公诉事实,以贞操不能成为财产罪的对象,而且其卖淫费用是违背善良的风俗而不是法律上受保护的经济利益为根据,判决被告人甲以欺诈的手段摆脱卖淫费用的行为不构成诈骗罪。一般来说,之所以不能从经济上评价男人与妇女之间的性行为以及妇女和相对方之间达成的以取得钱财或者财产上利益等为对价实施性行为的约定行为,是因为该契约本身是以违背善良风俗以及其他社会秩序为内容的无效的法律行为。但是,由于诈骗罪对象上的财产上利益,不一定意味着私法上保护的经济上的利益,因此,妇女以收到钱财为前提而卖淫时,该行为的费用相当于诈骗罪对象的财产上利益,而且欺诈妇女进而脱离性行为的费用时,成立诈骗罪。”([韩]吴昌植:《韩国侵犯财产罪判例》,清华大学出版社2004年版,第13页。显然,原审对财产采取的是法律的财产说,而韩国大法院采取的是经济的财产说。
如最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证,不论能否即时兑现,均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。” 不可罚的事后行为,也称共罚的事后行为,该行为是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为。如果孤立来看,该行为符合其他犯罪的构成要件,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故没有必要认定为其他独立犯罪。
请注意,这种行为与一般的窃电行为不同。行为人为了不缴或者少缴电费,事先采用不法手段,使电表停止运行的,所窃取的是电力本身,而不是财产性利益,其行为也符合盗窃罪的构成要件。但在上述场合,行为人事先没有窃电的意图,而是正常用电。事后骗取的也不是电力,而是对方的电费请求权这一财产性利益。二者是不宜混淆的。我国刑法理论常常以“窃电”一词涵盖真正的盗窃电力(狭义财物)与骗免电费(财产性利益)两种情形,司法实践中也将后一种情形认定为盗窃。其实,二者的对象与行为性质并不相同。
显然,这里的“请求权”并不是民法认可和保护的一种权利;虽然内容具有非法性,但形式上与支付请求权相似。
日本大审院1901年5月23日判决,日本《大审院刑事判决录》第17辑,第747页;日本东京高等裁判所1955年10月6日判决,日本《高等裁判所刑事裁判特报》第2卷第20号,第1032页。 日本最高裁判所1968年10月24日24判决,日本《最高裁判所刑事判例集》第22卷第10号,第946页。
参见日本大审院1923年6月14日判决,日本《大审院刑事判例集》第2卷,第537页;日本最高裁
判所1959年3月12日判决,日本《最高裁判所刑事判例集》第13卷第3号,第298页。
我国台湾学者赵琛指出:“债务人到期未能履行债务,欺骗债权人展延清偿期间,对于债务人固然有利,对于债权人未必有损,此不过民事上履行债务是否违约问题,本可遽以诈得财产上不法利益论罪也。”赵琛:《刑法分则实用》下册,作者发行,1979年第13版,第920页。
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