法第一百五十三条;如果走私来自国外疫区的冻品,就应适用修正案(七)在刑法第一百五十一条第三款增加的规定。 二、修改了刑法第一百八十条,增加了打击“老鼠仓”犯罪①的刑法规定
近年来,基金公司、商业银行、保险公司、证券公司、期货公司等金融机构大都开展了投资理财业务或者客户资产管理业务,手中拥有大量客户资金,将客户资金投资于证券、期货等金融产品是代客投资理财和客户资产管理的的主要方式之一。据权威部门估算,目前我国基金户开户数超过1.6亿,扣除重复计算,估计约有5000万基金持有人。金融机构投资理财和资产管理的客户资金仅投资在证券市场的就有大约几万亿元人民币。这些客户资金很大一部分来自于居民的银行储蓄。老百姓把多年的积蓄拿出来购买基金等金融机构推出的代客理财产品,把自己资产的一部分交由金融机构进行资产管理,是为了获取能够打败通胀的盈利。在投资理财和资产管理机构的从业人员,本应遵守“客户利益至上”原则,为客户利益尽职尽责,履行诚实信用、忠实勤勉的义务,但实际情况却远非如此。一些基金公司、证券、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员,主要是机构经理、操盘手,在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前,以自己名义,或假借他人名义,或者告知其亲属、朋友、关系户,先行低价买入证券、期货等金融产品,然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获
利,使个人以相对极低的成本牟取暴利。由于这些人户大多隐秘,偷食股票上涨盈利,因而被形象地称为“老鼠仓”。这种行为目前在基金、证券行业表现尤其突出。由于公募基金有数以百亿、甚至千亿的资金优势作后盾,基金“老鼠仓”的获利率相当高,其利润来源中的大部分其实是对基金资产(就是基民的资金)的转移。这样操作的结果是,一些基金公司手中所管理的客户资金没赚着钱,而金融机构的少数从业人员的老鼠仓却赚个钵满盆满。老百姓原本指望成为理财工具的基金,成了吞噬百姓财富的“老虎机”,成为一些资产管理机构的少数从业人员利用客户资金为自己或其亲朋好友的老鼠仓赚取暴利的一种工具。
老鼠仓是我国目前资产管理和代客理财市场的一大顽疾,在基金证券市场比较普遍。它严重破坏金融管理秩序,损害市场的公平、公正和公开,严重损害客户投资者的利益,严重损害金融行业信誉,从而影响投资者对金融机构的信任,到头来也损害从业人员所在单位的利益,如不严惩,将会严重影响资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展。 修正案(七)规定,将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上
述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同时,为严厉惩治老鼠仓犯罪,修正案(七)规定在第一百八十条中增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。” (一)老鼠仓犯罪构成的特征
1.本罪的犯罪主体是特殊主体。一般来讲,资产管理金融机构的从业人员才能成为本罪的主体。因为,只要客户资金交由机构来运作,这些机构的从业人员就有可能利用所掌握的资金优势、信息优势,尤其是利用掌握本单位重大投资决策的信息,在本单位决策实施前,建立自己的老鼠仓。这就是现实中,老鼠仓为什么在证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司、上市公司以及其他从事资产管理业务,能够用客户资金投资买卖证券、期货等金融衍生品的机构中大量存在的真正原因。在向全国征求意见的过程中,有些地方、部门和单位提出,在证券、期货监管机构或者行业协会工作的人员,也有可能因职务便利获取不属于
内幕消息的未公开信息,建立老鼠仓,建议扩大老鼠仓的犯罪主体。因此,修正案(七)将老鼠仓的犯罪主体规定为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。
2.行为人实施了“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动”。所谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”,主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。因不属于法律规定的“内幕消息”,也未要求必须公开,故称“内幕信息以外的其他未公开的信息”。所谓“违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动”,不仅包括《证券投资基金法》等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为,也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体行为主要是指,资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前,自己先行买入,或者在卖出前,自己先行卖出等行为。 3.“情节严重的”,才构成犯罪。情节严重主要指多次建立老鼠仓的;建老鼠仓非法获利数额巨大的,或者由于建立老鼠仓对客户资产造成严重损失的等情形。
考虑到在实际中,老鼠仓犯罪的行为人在自己建仓的同时,以直接或者间接方式示意其亲朋好友也同时建仓的行为也常常发生在证券、期货的内幕交易中,因此,修正案(七)在刑法第一百八十条第一款列举的内幕交易罪的具体行为方式中也增加了“或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定。
(二)注意区分老鼠仓犯罪与其他犯罪的界限 1.与刑法第一百八十条第一款“内幕交易罪”的区别。一是从信息的内容上看,内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息,如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开但尚未公开的信息;而老鼠仓所利用的信息主要是所在资产管理机构准备将客户资金投资购买哪只证券、期货的投资交易信息,一般属于单位内部的商业秘密,法律并未要求此类信息应当公开,不属于内幕信息的范围,而属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”;二是从犯罪行为损害的利益看,内幕交易更多是损害不特定的社会公众投资者和股民的合法权益,“老鼠仓”交易更多是损害资产管理机构的客户的利益。 2.与刑法第一百八十二条“操纵证券、期货市场罪”的区别。老鼠仓行为主要是通过受托管理的客户资金来承担更多的市场风险从而减少行为人的自身风险,行为的目的是利用机构即将用客户资金购买证券、期货的信息来抢先建