2015年1月第1期总第139期
山东警察学院学报
JournalofShandongPoliceCollegeJan．，2015No．1Ser．No．139
【食药安全犯罪专题研究】
两法衔接”若干重点问题探究食药安全“
李春雷
（中国人民公安大学犯罪学学院，北京100038）
摘要：目前，食药安全行政执法与刑事司法衔接严重不畅，十分有必要依法、妥善、高效处理好
公安机关提前介入、案件移送、证据转化、涉案物品检验鉴定、涉物品处置及犯罪嫌疑人主观明知的判定等重要节点问题，以有效整合行政执法与刑事司法资源，推动行政执法与刑事司法的无缝衔接。
关键词：食品药品安全；行政执法；刑事司法；两法衔接
中图分类号：D917
文献标识码：A
文章编号：1673－1565（2015）01－0005－15
身在调查取证、控制犯罪嫌疑人等方面的不足。而与此同时，公安机关虽然对食药案件涉罪线索的通报、移送多持积极态度，但对质量不高的案件线索又极为审慎，更不愿提前介入案件的查办。双方对此问题的认识至今分歧甚大。为了妥善解决这一问题，一些地区的食药部门和公安机关甚至为此专门、“食药违法犯罪联合调成立了食药案件“联打办”
①那么，。我们到底该如何认识涉罪食药案件查局”
线索通报后公安机关的提前介入问题呢？（一）涉罪食药案件线索通报后，公安机关可视情依法提前介入2006年初，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件发布的
：“对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为的意见》规定
人可能逃匿或者销毁证据，需要公安机关参与、配合的，行政执法机关可以商请公安机关提前介入，公安
。但实践中，机关可以派员介入”包括食药稽查部门在内的行政执法机关与公安机关在涉罪线索处理
方面的工作协同并不理想。为此，中央以“两办”转
“联打办”目前，食药已成为大多数地区食药安全行刑衔接机制的重要内容。但总体上，受体制硬件、机制软件的种种束缚，各
①
近年来，我国制售假劣、毒害食品药品违法犯罪
行为猖獗，公众食药安全受到严重威胁。但在实践层面，行政执法与刑事司法衔接工作尚处于起步阶，“两法衔接”“肠梗阻”段出现严重的现象。为了有效防治日益猖獗的食药违法犯罪行为，在目前制度框架下，有必要着力解决“两法衔接”中的公安机关提前介入、案件移送、证据转化、检验检测、涉案物品处置等关键节点问题，最大程度推动行政执法与刑事司法的无缝衔接，高效整合行政执法与刑事司法资源，形成打击食药违法犯罪的合力。
一、涉罪食药案件线索通报（公安机关提前
介入）问题多年实践证明，大量重大、疑难、复杂的食药案件的成功查办，都与公安机关的提前介入关系密切。因此，一些食药行政稽查部门在发现案件线索后，特别希望公安机关能够提前介入、联合办案，以弥补自
收稿日期：2015－01－02
作者简介：李春雷（1970－），男，中国人民公安大学犯罪学
硕士生导师，法学博士，当代犯罪问学院副教授，
题研究中心副主任，主要研究方向为犯罪学。
基金项目：本文系中国人民公安大学基科费重大项目《现阶
（项目编号段我国食品药品犯罪防治问题研究》
2014JKF03103）及国家食品药品监督管理总局重《新时期我国食药安全监管与稽查重点研究课题
（项目编号SYJ201401）的阶段大疑难问题研究》性研究成果。
地效果参差不齐，总体上并不尽如人意。为了突破食药违法犯罪联
2014年下半年起，打困境，海南省开始酝酿、推动在省级层面成立“海南省食品药品违法犯罪联合调查局”并正式设编，之后再在全省
铺开。此举在全国开创了以设置专门机构、专门人员、专门资金的“以体制带机制”方式推动食药违法犯罪联打工作的先河，并初步取得良好效果。
5
山东警察学院学报2015年第1期
对此再次加以督促与强调。2011发文件的形式，
年，中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作办等部门
2011］8号）第1条第2款的意见》的通知（中办发［：“行政执法机关在执法检查时，规定发现违法行为
明显涉嫌犯罪的，应当及时向公安机关通报。接到通报后，公安机关应当立即派人进行调查，并依法作
。出立案或者不予立案的决定”
为了更好地做好配合工作，实践中，食药行政执
法机关和公安机关都应正确理解上述规定。2006年最高检牵头签发的文件强调了“对有证据表明可
（并）能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据，需要公安机关参与、配合的”食药案件，公安机关
“可以”而非“应当”派员介入。2011年的规定以“两办”“两法衔接”名义转发，明显加大了的推动力度，而且措辞明确、有力，规定接到食药部门通报后，“应当”、“立即”公安机关介入。但其介入的前提，
———“违法行仍然保留了与2006年文件相似的规定
。为明显涉嫌犯罪”
（二）涉罪食药案件线索通报后，公安机关的处理程序
第一，根据现有法律规定，食药行政执法机关在日常工作中发现明显涉嫌犯罪的案件线索后，应立即以书面形式向同级公安机关通报（紧急情况下，可先口头通报）；第二，公安机关接报线索后，应当依规办理受案手续并及时审查；第三，在案件线索审查中，公安机关发现案件事实或者线索不明的，必要时可以进行初查。初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施；第四，对符合立案条件的，公安机关应当依法立案；第五，立案后，公安机关应当及时进行侦查。根据侦查犯罪的需要，可依法对严重危害社会的食药
①即“食药部门通报线索→公案件采取技侦措施。
安机关受案→审查……初查……立案（不立案）→（具体参见图1）。侦查……技侦”
（三）涉罪食药案件线索通报后，公安机关宜提前介入的情形
根据现有规定，结合办案实践，食药稽查部门在
执法过程中遇有下列情形时，可商请公安机关提前介入，公安机关宜及时派员介入，必要时可启动初查程序：第一，有证据表明涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据的；第二，现场查获的涉案货值或者案6
办案实践中，食药稽查部门特别希望公安机关能够第一时
“锁定”间启动技侦措施，以迅速犯罪嫌疑人。但根据现有法律规
①
件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的；第
三，可能引起群体性事件、暴力抗法的；第四，热点敏感、影响重大或疑难复杂的涉嫌犯罪案件；第五，食药稽查部门认为确有重大犯罪嫌疑或其他严重情形的；第六，经与公安机关会商后，公安机关认为确有必要提前介入的。当然，对于重大、疑难、复杂的涉罪食药案件，必要时检察机关亦有权提前介入。
总体上，鉴于当前食药犯罪的猖獗和食药行政执法机关调查取证能力的相对孱弱，公安机关提前介入一些食药案件的查办，具有一定的现实合理性，也是一种顺畅行刑衔接的有益探索。但案件查办实践中，这一探索存在可能被滥用的风险。对此，我们亦应保持足够的警惕并给予必要的规制。
二、涉罪食药案件的移送问题
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件根据2001年
（国务院310号令，的规定》以下简称《国310号》）、《中共中央办公厅、令国务院办公厅转发国务院法制办等部门＜关于加强行政执法与刑事司法衔接
（中办发［2011］8号）等规工作的意见＞的通知》
定，在食药案件的查办中，食药行政执法机关应将涉嫌犯罪的案件及时移送公安机关；公安机关或人民检察院、人民法院应将某些无需追究刑事责任的案件移送食药行政执法机关处理。但办案实践中，因种种主客观原因，两类移送都不理想。不过，总体
上，近年的数据分析和实地调研都同步显示，食药行政执法机关不愿移送、不易移送涉罪食药案件的“行—刑”“刑—行”不畅问题，要远比不畅问题更为严重。为此，强化食药稽查部门“行—刑”移送，仍是当前以至今后相当长一段时期内的工作重点。
（一）涉罪食药案件移送条件
根据现有法律规定，结合各地办案实践，本文认为，食药行政机关向公安机关移送的案件，应当符合下列条件：第一，实施行政执法的主体与程序合法；第二，有证据证明有犯罪事实发生。对符合上述条
。《公安机关办理刑事定，公安机关启用技侦措施的条件非常严格
第254条第1款列举了5种可以采取技侦措施的情案件程序规定》
：“其他严重危害社会的犯罪案件，形，只有第5项可参酌使用依法
，“公安机。同时，该条第2款规定可能判处七年以上有期徒刑的”
关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可
。以采取追捕所必需的技术侦查措施”
“两法衔接”李春雷：食药安全若干重点问题探究
公安机关审查后认为涉嫌犯罪且属于自件的案件，
①应当及时立案侦查。己管辖的，
（二）涉罪食药案件移送标准理论上，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的标准应当低于公安机关立案标准。但实践中，公安机关通常会以刑事立案标准作为涉罪食药案件的移送标准。如果有线索、有证据表明可“深挖”的案件，移送标准可能会适当降低。为此，食药行政执法机关在案件查办中，一是要在熟知行政执法的法律规范基础上，熟悉、了解公安机关对各类食药犯罪的立案标准及证据要求；二是要有“经营”大案的意识，尽量围绕已发现的案件线索，尽可能多地收集嫌疑人涉罪的主、客观方面的证据材料，并对相关材料进、，“包装”行精心梳理以顺畅案件移送。
（三）涉罪食药案件移送材料
《国310号令》，根据食药行政机关向公安机关
移送涉嫌犯罪案件，应附有涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验检测报告或者认定、鉴定意见以及其他有关涉嫌，“涉嫌犯罪案件情犯罪的材料等五类材料。其中况的调查报告”对案件的顺利移送举足轻重，要特别注意写实、写明、写细；而“涉案物品清单”则要详细列明物品的名称、数量、品级、规格、型号、形态等事项，而且要附有已被先期处置的“易腐烂、变质等不宜或者不易保管”的涉案物品的清单及相关证据；同时，移送案件涉案物品清单与案件移送函应一并存档备查；此外，案件移送时，已作出行政处罚的，应当附有行政处罚决定书或罚款票据复印件等材料；涉嫌共同犯罪的案件，有关材料则应一并移送。（四）涉罪食药案件移送程序
对涉罪案件的行刑移送程序，以《国310号令》为核心的法规、规章及各种规范性文件，已作出了相对明确的规定。具体到食药案件，公安机关的处理程序与上文论及的线索通报处理程式相似，其简要流程可参见图1。
三、涉罪食药案件行刑证据转化问题
在行政执法与刑事司法衔接中，对于行政执法
1996机关收集的证据能否采用及如何采用的问题，《刑事诉讼法》年并未规定。多年来，这一问题横亘
于相关办案部门之间，不但造成了执法资源的极大浪费，也对司法机关查明案件事实、及时打击犯罪带来了较大困难。
对流动性、团伙性、跨区域性犯罪案件的管辖，各级司法机《关于办理流动性、关应当按照团伙性、跨区域性犯罪案件有关问题
①
图1食药行政执法机关移送涉罪案件或通报
涉罪线索后公安机关处理程序简要示意图
（一）食药案件行刑证据转化的法律依据
2011年初，“两高”因应司法实践迫切需要，与公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案
件适用法律若干问题的意见》首次对此问题作出规定：第一，行政执法机关依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事诉讼证据使用；第二，行政执法机关制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。2012年修订的《刑事诉讼法》在进一步综合调研、论证的基础上，吸收了上述意见中争议不大、效果较好的做法，在第52条第2
：“行政机关在行政执法和查办案件过款新增规定
程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据
②。据此，材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”《关于适用＜中华人民共和国刑事诉最高人民法院
（以下简称《解释》）第65条第1款讼法＞的解释》
：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收规定
集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行
（公通字［2011］14号）相关规定执行。的意见》
“查办案件”，主要指行政监察机关对于国家工②本条规定的作人员违法违纪案件进行查处。由于行政监察机关查处违法违纪案“行政执法”，“查办案件”件的行为并非立法部门后来在修正案中以“证据”来代指这一情形。参见谢文英．行政执法与刑事司法实现对
N］．检察日报，2012－05－04．接［
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山东警察学院学报2015年第1期
在行政执法和查办案件过程中政管理职权的组织，
。收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料”从上述制度的流变可以看出，为了有效应对社
会转型期行政犯罪不断攀升的严峻局面，行刑证据转化方面的法律规范日渐完善且呈转化渠道渐宽的发展趋势。但与此同时，司法实践中也出现了不同地区、不同执法部门对有关规定理解与适用不一致的问题，在此有必要予以辨析与厘清。
（二）正确认识食药行政执法主体资格问题
《刑事诉讼法》：“行政根据第52条第2款规定机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书
证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中。那么，可以作为证据使用”该如何准确理解此款
“行政机关”？中的
目前，各地食品药品执法机关的机构设置、人员编制等差异较大。在人员编制方面，有公务员编制，“参公”有事业编制，还有事业编制。由于事业单位工作人员不是行政机关工作人员，不具有行政处罚法意义上的处罚主体资格，各地往往通过当地编办在三定方案中明确执法机构职责，由当地政府法制办统一发放执法证，以解决委托执法问题。在此问题上，最高人民法院研究室与国家食药总局的认识并不完全一致。国家食药总局在《关于＜食品药品
，“根据行政处罚程序规定＞的说明》中强调：其一《行政处罚法》第十八条，行政机关依照法律、法规
或者规章的规定，可以在其法定职权内委托符合《行政处罚法》第19条规定条件的组织实施行政处
《规定》罚。本符合行政处罚法对委托执法法规性”为文件层级的要求，可以规定执法权的委托。，《总局3号令》此特别规定了县级以上食品药品监督管理部门可以在法定权限内委托符合行政处罚法第十九条规定条件的组织实施行政处罚，而不需再经过当地编办和法制办发布文件再次委托。其二，
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑依据
事诉讼法＞的解释》及《行政复议法》中关于“规章也可以授权①具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内实施行政处罚”的立法精神及相关规，《总局3号令》定明确了县级食品药品监督管理部门在乡镇或者区域设置的食品药品监督管理派出机
②依照法律法规和规章的规定，构，行使行政处罚权。但最高法研究室对此持不同意见。其在《新
（以下简称《适用刑事诉讼法及司法解释适用解答》
）第31条指出，《解释》解答》第65条第2款已有明8
［2］
［1］
，“根据法律、确规定行政法规规定行使国家行政管
理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集”的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。此款
“规章”，“这些组织并为提及可以委托执法。据此。不属于刑事诉讼法第五十二条规定的‘行政机关’其在行政执法和查办案件过程中收集的有关证据材
［3］。料，不能视为行政机关收集的证据材料”本文赞同国家食药总局对此问题的理解意见。
但绝最高法的司法解释虽然具有普遍性法律效力，不可以与其上位法即宪法和法律相冲突。而目前
《解释》《行政处罚法》、《行政的第65条第2款即与复议法》的有关规定相冲突，甚至与《解释》本身第
③基于此，20条的规定也不协调。本文以为，各地具体负责食药执法的稽查部门对自身的执法主体资格
问题，应当有着准确认识，要堂堂正正地以“行政机关”的身份执法办案。其在执法过程中所取得的证据，自然应明确视为“行政机关在行政执法和查办，案件过程中收集的证据”在涉罪食药案件的行刑移送中，当然可依法依规进行移送、转化。2012年1月1日起施行但需要特别注意的是，《行政强制法》，的对行政强制措施的设定及实施进
，“法律、行了严格的规制。该法第10条规定法规；以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”
，“行政强制措施由法律、第17条第1款则明确规定
法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政
，“行政强制。第3款则强调强制措施权不得委托”
措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实
。因此，施，其他人员不得实施”食药部门在委托适格组织（目前大多地区即为“参公”的食药稽查部
①
行政机关委托与法定授权的区别明显：委托是有行政处罚
权的行政机关将其行政处罚权委托给适格的行政机关或者组织行
使，受委托的行政机关或者组织只能以委托机关、不能以自己的名义独立行使行政处罚权；而授权是法律、法规明确授予非行政机关行政处罚权，被依法授权的组织以自己的名义行使行政处罚权。《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的根据
（国发〔2013〕18号）文件精神，指导意见》县级食药监管机构可在乡
②
镇或区域设立食药监管派出机构，但其执法权规制模糊。目前，只有
《药品管理法实施条例》第80条规定了派出机构有权作出警告、罚款、没收违法生产销售的药品和违法所得的行政处罚，而食品、医疗器械、化妆品方面均无此授权。
：“行政机关的内设机构第20条第2款、第3款规定③《解释》
或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不”服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
“两法衔接”李春雷：食药安全若干重点问题探究
可依法进行行政处罚，但却无门）进行执法办案时，
权对公民、法人或者其他组织的财物实施任何种类的暂时性控制。否则，其在此过程中所取得的证据
“严重违反法定程序”材料，因涉嫌而很可能被作为“非法证据”排除。而在当前的食药执法实践中，当
事人又多不配合，常常需要执法人员采取必要的强制措施。如何妥善解决这一执法难题，无疑成为食药案件查办中亟待研究的重要课题。
（三）准确理解食药行刑证据转化问题《总局3号令》：“办案人员应当依第22条规定法收集与案件有关的证据。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定意”见、调查笔录、电子数据、现场检查笔录等。那么，到底该如何理解与把握这十种证据材料的行刑转化问题呢？
1．十种证据材料的审查判断标准
行政刑法理论认为，行政犯罪具有双重违法性，是行政违法性与刑事违法性的统一。因此，公安机关审查判断食药行政执法机关所收集的证据材料，既要坚持证据的普遍性标准，又要兼顾行政执法证据的特殊性要求：第一，对于食药行政机关在行政执法和查办案件中收集的书证、物证、视听资料、电子数据等可以在刑事诉讼中作为证据使用的证据材料，公安机关在对其进行初步审查时，应结合每一起食药案件的具体情况，从证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系、是否依照法定程序收集等方面进行综合审查判断。对于明显不符合真实性、合法性、关联性标准的证据材料，应依法予以排除；第二，公安机关对移交的食药行政执法证据的合法性审查，不能以刑事法律规范的实体与程序规定作为审查标准，而应当严格依据有关行政法律规范的规
，《解释》：“行政机关在行政定。为此第65条规定执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资
料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法
。不律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”公安机关接受移交的证据材料时，在证过，总体上，
据相关性的审查上应尽量从宽把握。对于上述四种证据，审查目标主要应定位于及时补正瑕疵证据、排除非法证据、防止证据本身发生变化影响其证明力等方面。
2．十种证据材料的不同审查与转化方式
（1）物证、书证、视听材料、电子数据的审查与
转化
2012年新修的《刑事诉讼为了便利行刑衔接，
：“行政机关在行政执法和法》第52条第2款规定查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子
数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使”用。
要准确理解此款规定的确切内涵。考虑首先，
到实物证据具有较强的客观性，稳定性较强，而言词证据则具有较强的主观性，容易发生变化，且行政机关收集言词证据等程序明显不如公安司法机关收集言词证据严格，而且，与实物证据在行政执法和查办案件过程中不及时收集容易发生灭失不同，由公安司法机关重新收集言词证据，在司法实践中并不困难。从立法本意来看，立法机关实际上是区分了实物证据与言词证据这两种不同种类的证据。为此，对此款中的“等”字，应做“等内”理解，即此款中涉及的证据材料的范围是“物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证
［4］”据。最高人民法院研究室的《适用解答》亦赞同此类观点，认为“对行政机关收集的实物证据和言词证据在刑事诉讼中的使用采用不同标准，符合我”国刑事诉讼的实际情况。
其次，四种证据的审查应各有侧重。第一，物证审查。物证证明力的关键在于其原始性。物证的提取、保管、移交都应尽力保证其原始形态，公安机关在接收食药案件的物证时，要对物证的现状和原始记载的形态进行比对，审查其在保管过程中是否发生了变化，其证明力是否改变；对原物不易保存采取证据固定措施的，重点审查证据固定程序是否合法，是否反映了物证的客观原貌。第二，书证审查。食品、药品案件中的书证主要有相关账册、票据、合同等，这些证据应尽量调取原件。重点审查取证程序是否合法，保管过程中是否出现丢失、破损等情况。对于复制件，重点审查制作过程是否合法，是否由行政执法人员二人以上制作，有无原件持有人签字等。第三，视听材料审查。公安机关应重点审查行政执法人员取证时是否当场做了密封处理，储存介质是否存在破损；内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形；是否载明证据调取人、调取时间、地点、条件和过程。第四，电子
。《刑事诉讼法》数据审查首次将电子数据定为法定证据的一种，但目前实践中对电子数据的具体范
围尚无统一认识。为此，公安机关对食药监部门移
9
［5］