例2，乙在秘密场所聚众淫乱，就对乙定聚众淫乱罪。
例3，丙在闹市区要跳楼，许多人观看，导致交通拥堵。对丙定聚众扰乱公共秩序罪。 【典型真题】关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（2006年·卷二．1题）①
A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
B．罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法
C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往
D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则
答案：A项说法错误，习惯虽然能反映民意，但是由于不成文、不明确，不符合罪刑法定原则的要求。B项说法错
误，罪刑法定原则要求的法律主义，不包括行政法规。D项说法错误，这种罪状叫简单罪状，没有具体描述是因为没有必要：本题答案为C项。
（二）罪刑相适应原则（罪刑均衡原则） 第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 1．刑罚的尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性。
2．具体操作：刑罚应与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应。 3．程序表现：
(1)制刑上，侧重考虑犯罪性质，制定协调合理的刑罚体系。 (2)量刑上，侧重考虑犯罪情节，做到重罪重判、轻罪轻判。 (3)行刑上，侧重考虑人身危险性，合理运用减刑、假释 四、刑法的效力
（一）刑法的空间效力
1．在中国境内犯罪：属地管辖原则 第6条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”
(1)“领域”包括领土、领水、领空。
【注意1】悬挂我国国旗的航空器与船舶，不论停放何处，都属于我国领域。这是旗国主义的体现。
【注意2】国际列车、国际长途汽车不属于我国领域。 (2)属地原则之“地”，既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可。
【注意1】犯罪行为，从犯罪形态上分，包括预备行为和实行行为。从共同犯罪上分，包括实行行为、教唆行为和帮助行为。第一，所有这些行为只要发生在国内，就适用我国刑法；
第二，只要其中一项行为发生在国内，其他相关行为即使发生在国外，也应适用我国刑法。 【注意2】犯罪结果，从犯罪形态上分，包括实害结果和危险结果。例如，甲从美国给我国境内的乙邮寄炸弹，乙收到炸弹后，炸弹爆炸了，或炸弹被海关查获没爆炸，这两种结果都发生在我国境内，我国可以管辖。从共同犯罪上分，包括整体结果和部分人的结果。这些结果，只要有一个发生在我国境内，我国就可以管辖。
【提示】危险结果要求是现实具体的危险。例如，甲从A国寄毒药给身在中国的乙，乙服毒后来到B国，在B国死亡。我国作为危险结果地（中间地）能够管辖此案。又如，甲从A国向B国的乙寄送毒药，运送该毒药的飞机经过我国领空。我国不属于危险结果地，不管辖此案。
(3)属地管辖的例外：法律有特别规定。这主要包括三种情形：第一，享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪，通过外交途径解决；第二，我国港澳台地区适用本地区刑法；第三，民族自
治区省级人大根据本民族特点，针对刑法部分条文制定了变通或补充规定，适用该规定。
2．在中国境外犯罪 (1)属人原则（第7条）：针对我国公民在境外犯罪。 第7条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。” 适用我国刑法的条件：第一，我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪，原则上适用我国刑法，犯轻罪的（最高刑在三年以下），可以不予追究，这意味着也可以追究；第二，若为国家工作人员和军人犯罪的，一律追究。
(2)保护原则（第8条）：针对外国人在境外犯罪。 第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
适用我国刑法的条件：第一，针对我国国家或公民的犯罪；第二，行为触犯的是重罪（最低刑在三年以上）；第三，双重犯罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪）。
(3)普遍管辖原则（第9条）：针对国际犯罪。 第9条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”适用我国刑法的条件：第一，必须是危害人类共同利益的犯罪；第二，我国缔结或参加了公约；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，犯罪人出现在我国领域内。
【注意】具体适用法律时，适用我国刑法，而非已缔结或参加的国际公约。 3．对外国判决的消极承认 第10条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
【典型真题】关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？（2007年·卷二．51题）①
A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权 B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法
C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约
D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法
答案：A项，实行行为在国内，教唆行为在国外，也适用属地管辖。B项，长途汽车不属于属地，发生地在外国，行为人和被害人都是外国人，所以不属于我国管辖。C项，普遍管辖，适用的法律是我国刑法。D项，保护管辖要求双重犯罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪）。如果在犯罪地不被认为是犯罪，就不适用中国刑法。本题答案为A、B、D项。
（二）刑法的时间效力 第12条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的；适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”
我国刑法关于时间效力的原则是：从旧兼从轻。这是指，原则上适用旧法（行为时的法律），但适用新法有利于被告人时，适用新法。也即，原则上禁止法律溯及既往，例外的不禁止有利于被告人的溯及既往。
1．该原则适用的对象是未决犯（未判决的案件），也即，案件发生在旧法时，审判发生在新法时。对于已决犯（已判决的案件）则不存在是否溯及既往的问题。注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
2．继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题。
如果新旧法都认为是犯罪，适用新法，即使新法处罚重，也适用，但量刑时可以酌定从轻。如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为。例如，窝藏罪是继续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。走私罪是连续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。
3．司法解释的时间效力：①参见2001年12月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。
(1)司法解释的实施，效力适用于法律的施行期间。
(2)司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释办理。
(3)司法解释实施前发生的行为，行为时有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。如果适用新的司法解释对被告人有利，适用新的司法解释。
4．《刑法修正案（八）》的时间效力：①参见2011年5月1日《最高人民法院关于（刑法修正案（八））时间效力问题的解释》。
《刑法修正案（八）》于2011年5月1日生效。对于犯罪时在5月1日前，审理时在5月1日后，适用旧法还是新法，需要比较哪个有利于被告人（哪个更轻）。一般而言：
(1)关于死缓，旧法有利于被告人。
(2)关于累犯，如果涉及到未满18周岁，新法有利于被告人；如果涉及到恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪，旧法有利于被告人。注意：如果后罪发生在5月1日后，则适用新法，此时不存在溯及力问题。
(3)关于坦白，新法有利于被告人。
(4)关于自首且重大立功，旧法有利于被告人。 (5)关于有期徒刑的数罪并罚，旧法有利于被告人。注意：如果数罪中有一罪发生在5月1日后，则适用新法，此时不存在溯及力问题。
(6)《刑法修正案（八）》废除了许多罪名的死刑，这种做法有利于被告人。 (7)《刑法修正案（八）》增设了许多罪名或罪名的新的行为类型，这种做法不利于被 告人。
第二讲犯罪构成
1．复习要旨：犯罪构成体系，又称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。 2．重要考点：犯罪概念的层次化，定罪方法。 一、定罪体系．两层次的犯罪构成体系 （一）两层次体系 1．简图
2．详图
严格讲，因果关系不是犯罪客观要件，因果关系只是解决某个结果能否归责于某个行为的问题。解决了这个问题后，因果关系便完成使命，失去存在价值。因此，因果关系只是行为与结果之间的桥梁，而非实体要件。
3．图解：定罪原理
犯罪由哪些要件构成，以下对话便可以回答：
在一个宁静的午后，8岁的小孩在客厅玩跳舞机。情景一：一只猫从他身边跳过，打碎了一只花瓶。小孩的妈妈闻声从厨房出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“这不是我干的！”情景二：小孩手舞足蹈，不慎摔倒在地，碰碎了花瓶。妈妈出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“我不是故意的！”
第一个情景中，小孩的抗辩理由是他没有制造法益侵害事实。这表明，一个行为要构成犯罪，首先需要具备一个要件：制造法益侵害事实（也称违法事实）。如果一个行为没有制造法益侵害事实，就不可能构成犯罪。由于法益侵害事实大多是客观事实，该要件也称为违法要件或客观要件，意指行为的法益侵害性（又称违法性）。
第二个情景中，小孩的抗辩理由是不应该用故意的责任谴责他。这表明，一个行为要构成犯罪，除了制造法益侵害事实外，还应具备一个要件：就该法益侵害事实，能够谴责行为人。如果无法谴责行为人（例如属于不可抗力），则无法让其承担刑事责任。这种谴责的条件称为责任要件。能够谴责行为人的条件是，他制造的法益侵害事实是故意所为，对于严重法益侵害事实（如致人死亡），过失为之也要谴责。由于故意、过失均是主观事实，因此责任要件也称为主观要件，意指行为人的可谴责性（又称有责性、主观罪过性、非难可能性）。
判断犯罪的顺序显然是先判断违法要件，后判断责任要件，这就形成一种阶层顺序：违法阶层和责任阶层。
因此可以说，犯罪由客观违法层次和主观责任层次构成。前者所要认定的是：行为在客观上是否具有法益侵害性。只有具有法益侵害性的行为，才值得刑法关注。主观责任层次所要认定的是：行为人对该法益侵害事实是否具有主观罪过性。只有具有主观罪过性，刑法才能就该法益侵害事实谴责行为人，让其承担刑事责任。
(l)客观（违法）层次
在犯罪的客观层次里，第一，要有一个人来实施犯罪，这就是行为主体（也称为犯罪主体）。从外部来看，行为主体属于客观要件，至于行为主体大脑里的主观因素（故意、过失），则是主观要件。第二，行为主体实施了一个危害行为。第三，危害行为一般要有行为对象。第四，危害行为产生了危害结果。第五，危害行为与危害结果之间要有因果关系。这样，行为主体一危害行为一行为对象一危害结果，客观要件就具备了。因果关系是判断危害行为与危害结果的桥梁，不是独立要件。由此便可以得出结论：这个行为具有法益侵害性。
但是，这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话，便又可以排除行为的法益侵害性。这些阻却事由主要有正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。例如，甲杀了乙，首先在客观要件上，存在行为主体（甲）、危害行为（杀人）、行为对象（乙）、危害结果（乙死亡）、因果关系
（乙死亡是由甲的行为导致的），因此甲的行为暂时判断为具有法益侵害性。但是，接下来调查发现甲杀乙属于正当防卫，那么最终认为甲的行为不具有法益侵害性。可以看出，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等之所以能够成为排除犯罪事由，是因为它们在根本上并不具有法益侵害性。在判断完客观层次后，接下来就该判断主观层次。
(2)主观（责任）层次
一个行为人如果具有犯罪故意或过失，就表明其具有主观罪过性、非难可能性。但这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话，便又可以排除非难可能性。这些阻却事由主要有责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。例如，甲为了复仇而杀了乙，首先在客观上具有了法益侵害性，其次在主观上因为存在故意，便具有了非难可能性。但是经查证，甲的年龄只有10周岁，这么小的年龄，刑法无法谴责他。或者甲是完全的精神病患者，刑法也无法谴责他。甲不用负刑事责任。
（二）两层次体系与四要件体系的比较
四要件体系是指犯罪主体、主观方面、客体、客观方面 1.比较
(1)四要件的犯罪主体包括行为主体和责任年龄、责任能力，而两层次体系中，行为主体属于客观要件，责任年龄和责任能力属于主观阻却事由。
(2)四要件的认识错误包括事实认识错误和法律认识错误，而两层次体系中，法律认识错误被转换为违法性认识可能性，置于主观阻却事由里。
(3)四要件体系将正当防卫等阻却事由置于四要件体系之外，而两层次体系将正当防卫等阻却事由置于体系内的客观层次里。
(4)四要件体系没有主观阻却事由，而两层次体系在主观层次里设置了主观阻却事由。 2．弊端
四要件体系在判断犯罪时，没有形成“违法要件》责任要件”的阶层式判断，而是堆积木式拼凑判断，由此出现许多弊端。试举一二例。
(1)犯罪主体
例如，甲（15周岁）让乙（20周岁）为自己的入户盗窃望风，乙答应并照办。甲偷到十万后给乙分了一半。按照四要件体系，犯罪主体是指具有责任年龄、责任能力的人。依此，甲无罪。乙应有罪，但给乙定罪会出现障碍。给乙不能定盗窃罪的主犯或实行犯。若给乙定从犯或帮助犯，就会面临一个问题：主犯或实行犯在哪里？而两层次体系就可以很好地解决该问题（见下文）。其实，行为主体只是制造法益侵害事实的一个条件，并不要求其具有责任年龄、责任能力。八岁的小孩照样会杀人，照样可以制造法益侵害事实。
(2)犯罪客体
四要件体系将犯罪客体（侵害社会关系或合法权益，新理论称为法益）视为构成要件，与主体、主观方面、客观方面相并列。但是，一个行为人只要具备了主体、主观方面、客观方面这三个条件，就必然具备客体这个条件，也即对法益产生危险或实害。既然客体能够被其他三个要件推导出来，那么它就没有资格与它们相并列、平起平坐。说到底，客体只是具备其他要件后的一个效果，而不是起始性条件。
概言之，剥离掉责任年龄、责任能力的行为主体应放进客观违法要件中，再去掉犯罪客体要件，四要件体系就剩下主观方面与客观方面。如果能进而坚持下文所述的客观主义立场，那么四要件体系就演变为两层次体系了。
二、定罪立场．客观主义与主观主义 （一）坚持客观主义
在两层次的犯罪构成体系中，应先判断客观违法层次，后判断主观责任层次。如果行为不符合客观层次，即使符合主观层次，也应作无罪处理。这种客观优于主观的立场，被称为客观主义立场。
在四要件的犯罪构成体系中，由于没有形成“违法要件一责任要件”的阶层式判断，在实践中容易形成先判断主观、后判断客观的思维，其理由是“没有主观指导，哪来客观行为”。其实，该理