论自首制度在司法适用中的若干疑难问题
来源： 作者：边学文 时间：2010-12-2 11:36:41
http://www.tjjcy2.jcy.gov.cn/NewsHTML/201012211361865842.shtml
自首是我国刑法规定的一项重要的量刑制度，它是惩办与宽大相结合的刑事政策在刑事立法中的具体体现。实践证明，自首制度对于鼓励犯罪分子改过自新，降低司法成本，提高诉讼效率发挥了重要作用。但是，司法实践中少数办案人员对自动投案的本质理解不透彻，导致对自首情节的认定不甚统一，影响了执法的严肃性。在此，笔者立足我国确立自首制度的立法精神，结合司法实践中的具体案例，就自首制度在司法适用中的疑难问题作一深入探讨。
一、自动投案的本质辨析
根据刑法第六十七条的规定，构成自首须同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件。对于“自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）先后予以明确。《高法解释》规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。《两高意见》则前述规定的基础上，对自动投案的含义作了进一步阐述：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。《两高意见》的这一规定可以说是迄今为止关于自动投案的标准含义。
对比《高法解释》和《两高意见》的上述规定，不难发现两者之间的区别：前者强调投案的主动性和亲自性，后者仅强调投案的主动
性；前者投案的对象仅限于公、检、法机关，后者则既包括公、检、法机关，也包括纪检、监察等办案机关[1]。笔者认为，认定是否属于自动投案，既不能机械看待投案的方式，也不能拘泥于投案的对象，关键是要准确把握投案的“主动性和自动性”这一核心要素。两高有关“视为自动投案”的规定，也可以帮助我们深入理解这一问题。
《高法解释》和《两高意见》先后列举了非典型的自动投案的8种情况，笔者一并概括如下：（1）犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；（2）犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；（3）罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；（4）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；（5）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；（6）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；（7）公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的；（8）犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的。由此可见，《高法解释》和《两高意见》在一定意义上放宽了自动投案的要求，在一定程度上降低了自首的认定标准，有利于敦促犯罪嫌疑人作案后做出积极的选择，及时到案并主动交待罪行，也表明其愿意接受惩罚，体现悔改的态度；也有利于分化瓦解共同犯罪人，及时破案，减少司法机关的资源投入，提高司法效率，符合刑法设立自首制度的意旨。
按照两高的以上规定，不论是典型的“自动投案”， 还是非典型的“视为自动投案”的情形，均强调除了要出于本人的意志外，还必须有投案的主动行为。笔者认为，刑法意义上的自动投案应是指犯罪嫌疑人在犯罪以后尚未到案前，基于本人的意志而向司法机关或者有关
负责人承认自己实施了某种犯罪，并自愿置于司法机关或者有关负责人控制之下的行为。
二、对司法实践中几种特殊情况是否构成自首的评析
上述8种情况在司法适用中少有争议，对于以下几种情况则颇多分歧，笔者结合实际案例，逐一进行分析。
（一）犯罪后知道他人报警而在现场等候抓捕的行为是否成立自首
案例1：犯罪嫌疑人李某与女友赵某在外出途中因琐事发生争执，李某情急之下掏出随身携带的水果刀朝赵某胸腹部猛捅数刀，致其当场倒地而亡。此时，出租车司机何某途经此处，看见满身是血的李某和躺在地上的赵某，问李某：人是你杀的吗？李某未予回答。何某冲李说：你别走啊。说着，何某便拨打110报警。何某报警时，李某在场，且闻听何报警后未离开现场。随后，警察到来，李某主动承认赵某是其所杀。
本案在审理过程中，围绕李某是否具备自首情节产生了截然相反的意见。肯定论者认为，李某明知何某报警而未离开现场，警察到来后即主动承认杀人犯罪，可以视为自动投案，应认定为自首。否定论者认为，李某既没有主动、直接向公安机关投案，也没有委托出租车司机代为投案，不构成自首。
本案中，李某归案后如实供述了故意杀人的犯罪事实，因此，认定李某是否具有自首情节的关键在于李某是否具有自动投案的意思表示和行为。笔者认为，李某犯罪后知道何某报警而在现场等候抓捕的行为成立自首。理由有三：其一，何某只是口头对李某说不能动，并未对其采取任何带有强制性的措施，李某在当时可以逃跑的情况下，选择了停留原地、等待警方处理，说明其主观上是愿意投案的。
其二，李某明知何某报警后警察很快就会到来，其并没有逃跑，而是坐等抓捕，此举充分表明李某愿意将自己交由警方处理。其三，警察到来后，李某不但没有抗拒抓捕，而且未等警察询问即交待了杀人事实。可见，李某明知在现场必定被抓获，仍然等候警方到来，其到案具有自动性，在警察到来后即如实供述了犯罪事实，符合自首的构成条件。
笔者认为，判断行为人是否构成自首，既不能机械地看其是否直接、亲自到公安、司法机关投案，也不能生搬硬套司法解释，关键是在深刻理解刑法设立自首制度立法精神的同时，看行为人有无主动将自己置于司法机关控制下的意愿和行为。此处要指出的是，司法人员应避免司法解释的依赖性，将司法解释没有规定的情况一概排除在外是不可取的；须知司法解释的性质决定了它只是解决了法律适用的中的部分问题，而不是全部。
（二）被采取强制措施期间逃跑后又投案的行为是否成立自首 案例2：犯罪嫌疑人孟某因涉嫌交通肇事罪被公安机关取保候审。期间，孟某未经批准擅自离开居住地，多次传讯均未到案。后查实该孟惧怕判刑而远跑外地躲藏。一个月后，孟某因生活无着，又回到原籍投案，对自己所犯罪行供认不讳。
本案在审理过程中，对于犯罪嫌疑人孟某在取保候审期间逃跑后又投案的行为是否构成自首也有不同的认识。第一种观点认为，孟某虽然在取保候审期间逃跑，但最终归案不是公安机关抓获，而是主动到案的结果，应视为自动投案，可以成立自首。第二种观点认为，取保候审属于刑事诉讼法规定的强制措施之一，根据《高法解释》的规定，犯罪嫌疑人孟某已被采取强制措施，其不具备自动投案的前提条件，不能构成自首。
笔者认为，依据《高法解释》的相关规定，已被采取拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕措施的犯罪嫌疑人不具备成立一般自首的前提条件。本案中，孟某在公安机关取保候审期间为逃避惩罚而逃匿，违反了刑事诉讼法关于取保候审的禁止性规定；其以后的所谓“主动投案”，也只是履行了取保候审期间的法律义务。并且，刑法规定的自首有严格的时间限制——犯罪后、归案前；因此，在孟某已经归案的情况下，对于其所犯交通肇事罪而言，自首无从谈起。正是由于此，《高法解释》才将自动投案的时间限定为“未受到讯问、未被采取强制措施之时”。对此，《天津市高级人民法院处理自首和立功应用法律若干问题研讨会会议纪要》也明确指出：如果犯罪嫌疑人已经受到讯问或已被采取强制措施，则丧失了自动投案的条件。
换个角度看，如果认定孟某有自首情节，特别是从量刑上再予从轻或者减轻处罚，那么既对那些遵守取保候审规定、没有实施脱管行为的犯罪人有失公平，也可能导致被采取强制措施的犯罪嫌疑人故意逃匿而后投案以制造“自首”的现象发生，其结果势必导致执法的混乱。
笔者认为，对犯罪嫌疑人不论采取拘传、取保候审、监视居住，还是拘留、逮捕措施，只要在被采取强制措施期间逃跑、躲避刑事追究的，即使又主动归案，其先前实施的犯罪行为也不能构成自首。对于批准或者决定逮捕后始终未归案的在逃犯罪嫌疑人主动投案、如实供述犯罪事实的，可以成立自首。因为这种逮捕只具有程序上的意义，逮捕措施尚未对犯罪嫌疑人实际执行，还不能说已经对其采取了强制措施。
（三）在有关部门调查或者询问期间主动交待犯罪事实的是否成立自首