2、H市公安机关在一批发市场的三个门店查获了由同一消毒液厂供货的消毒液，并抽取其中的4瓶送质检机构检验，被质检机构判定为不合格产品。公安机关在这三个门店之一的个体户陈某处扣押了此种消毒液2500箱（货值40000元）和现金8万元人民币，收缴了其营业执照，并将此案移送H市工商局处理。移送案卷中的笔录表明，陈某经销此消毒液，违法所得50000元。
H市工商局在受理移送案件后，对陈某做了简单的调查，主要是让其认可了公安机关的委托检验报告和违法所得额。之后，H市工商局依据产品质量法对陈某作出行政处罚，决定如下：没收已扣押的2500箱消毒液，没收违法所得50000元，处违法所得4倍的罚款200000元，同时吊销营业执照。执法人员在送达处罚决定书的同时，告知了处罚的内容、事实和理由，并做了记录后由陈某签字确认。
请回答问题：
本案中H市公安局和H市工商局履行职务行为中有哪些违法之处？
11
参考答案
一、判断题
1、×；2、×；3、√；4、√；5、×；6、√；7、√；8、×；9、×；10、√；11、×；12、√；13、√；14、×；15、×；16、×；17、×；18、×；19、√；20、√ 二、不定项选择题
答案：1、ACD；2、C；3、C；4、BCD；5、ABD；6、D；7、ABCD；8、C；9、AC；10、ACD；11、BCD；12、ABCD；13、C；14、BD；15、BCD；16、AC；17、ABD；18、D；19、AC；20、ABCD；21、C；22、AD；23、BD；24、ABCD；25、D 三、简答题
1、 答：（一）书证； （二）物证； （三）证人证言； （四）视听资料、计算机数据； （五）当事人陈述； （六）鉴定结论； （七）勘验笔录、现场笔录。
2、答：（一）进入生产经营场所实施现场检查；（二）对生产经营的食品进行抽样检验；（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料； （四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；（五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。 四、案例分析题
1、答：根据《商标法》、《商标法实施条例》和2007年10月1日起施行的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》的规定，A市工商局主要存在以下问题：
（1）甲和乙采取先行登记保存措施前向其部门领导丙科长电话口头请示的做法错误。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第32条的规定，应当经该局负责人批准。
（2）根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第34条的规定，甲和乙应当在对先行登记保存的证据在7日内采取相关措施，而甲和乙均未履行其相应的法定作为义务。
（3）甲和乙对王某剩余的电池采取扣留的强制措施错误。根据
12
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第35条的规定，应当经该局负责人批准。
（4）甲和乙根据《商标法》扣留王某帐册、发票及合同的做法错误。根据《商标法》第55条的规定，甲和乙只能扣押侵犯他人注册商标专用权的物品，帐册、发票及合同只能查阅和复制。
（5）A市工商局对王某处以4000元的罚款而没有告知其听证权错误。根据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第6条的规定， 对王某的罚款超过3000元就应当告知当事人有要求举行听证的权利。
（6）A市工商局于2007年12月13日正式做出行政处罚决定书错误。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第52条的规定，A市工商局应当在王某签收后3个工作日后即12月14日方可做出行政处罚决定书。
（7）甲和乙送达行政处罚决定书的时间不当。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第66条的规定，甲和乙应当在7日内送达行政处罚决定书。
2、答：（一）H市公安局依法无管辖权。
（二）假设H市公安局有管辖权，H市公安局存在的违法行政行为如下：
1、市公安局抽样送检程序违法。H市公安局从三家门店中共抽取了4瓶消毒液送检，而仅陈某一家就存有2500箱消毒液，还不包括已销售的，也未计算另两家门店违法销售的消毒液数量。从三家门店中抽取的4瓶消毒液显然不能代表陈某存有的2500箱和已销售的消毒液质量。
2、根据《产品质量法》第七十条“本法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”以及《城乡个体工商户管理暂行条例》第十七条“个体工商户营业执照是国家授权工商行政管理机关核发的合法凭证，除工商行
13
政管理机关依照法定程序可以扣缴或者吊销外，任何单位和个人不得扣缴或者吊销。”的规定，公安部门无权收缴营业陈某的营业执照。
3、H市公安局无权扣押陈某的8万元现金，因为8万元是否与违法行为有关尚未调查清楚。
（三）H市工商局存在的违法行政行为如下： 1、应重新启动行政处罚案件一般程序：
（1）对公安局移送的扣押物品，应重新办理扣押手续，并通知行政相对人陈某。
（2）重新委托法定检验机构对暂扣的2500箱消毒液依法抽检，且抽检的结果只能代表被暂扣的属于陈某的2500箱消毒液。
（3）应当按照《行政处罚法》第三十一条的规定，在行政处罚决定作出之前，应将作出行政处罚的事实、理由及依据以及当事人依法享有的权利告知陈某。但是工商局在送达处罚决定的同时履行告知程序，实际上是在处罚决定作出之后履行告知义务，系违反法定程序，因而其处罚决定也应视为无效。
（4）未给予陈某申请听证的权利。本案一是罚款数额较大，二是吊销了当事人的营业执照，依法应当告知当事人有要求听证的权利。
（5）适用法律错误。
A、首先，根据产品质量法第五十条规定，H市工商局首先应责令陈某停止违法行为。
B、其次，H市工商局对陈某的罚款数额错误。对于罚款数额的计算根据产品质量法第五十条规定，应该以货值为基数计算，且只能是货值百分之五十以上三倍以下。即，最高不超过12万元。且如果是按照最高额从重处罚，应说明理由。
C、产品质量法第五十条规定，情节严重的吊销营业执照。情节严重是处以吊销营业执照的法定条件，H市工商局应在行政处罚决定书中说明情节严重的理由。
（6）对于批发市场内的另外两家门店违法销售不合格产品的行为，H市工商局作为流通领域产品质量的监督管理者，应立案调查。同时，为防止同样不合格产品继续向市场流通，H市工商局还应将消
14
毒液厂家违法生产不合格消毒液的行为通报该厂所在地产品质量技术监督部门。
15