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法》和《土地管理法》只是规定宅基地出卖、出租后不得再申请,但并没有禁止流转。若不能流转,则无法成为农民的财产。有人提出农民属于无偿取得宅基地因此不应有偿转让,郭教授指出宅基地的取得方式主要有三种,一、祖传而得,房契地契齐全,后转为集体所有;二、无偿取得,主要在七十年代,通过申请获得;三、80年代之后基本上都是有偿取得。即使是无偿的,也并不构成不允许流转的理由,无偿是因为土地本来就属于农民集体所有。
郭先生最后重申,农民对土地的权利是其生命之本,维护农民权益首先要承认这是其重要的财产权。
(三) 李永军教授报告主题:“物权法若干问题反思” 李永军教授认为《物权法》的出台本身就是一件可以载入史册的事情,有里程碑的意义。但同时其又指出《物权法》的内容有诸多值得质疑之处,许多条文无法使用,比如第六章关于业主的建筑物区分所有权的规定。李教授认为虽然之后最高法院也出台了司法解释,但是真要通过法律的规定获得救济,非常困难。国外的小区团体性很强、而我国的小区则是陌生人社会,立法者似乎没有对此做出充分的考虑。
李教授在报告中主要阐述了《物权法》存在的八大问题:
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第一,物权法基本原则之间存在矛盾之处,体现在第2条、第5条和第8条的关系方面。第8条到底是补充第5条还是补充第2条?不同的理解差异很大,可能涉及到对物权种类和内容法定的破坏。全国人大法工委所出的物权法释义书认为,其是对第2条的补充。另外,第2条第2款从语法上来看是不通的。
第二,物权法上有没有规定公示公信原则。从物权法总则内容来看似乎有规定,比如第9、14、16、17、23条;但是,如果从第24条、127条、129条、155条、158条、181条、188条、189条的规定看,似乎不存在公信原则。也许有人认为,这些规定仅仅是登记生效或者交付转移的例外,但是,如果“例外”足够多的话,是否能构成例外就值得怀疑了。李教授认为,《物权法》所采取的登记生效和登记对抗的二元制模式有以下弊端:其一,破坏了物权法的“公示公信原则”;其二,造成规范之间的不协调,比如第20条与地役权流转之间的矛盾;其三,“登记对抗主义”本身就与“物权”的一般概念相矛盾。此外,李教授认为,登记对抗主义之下的登记并非公示方式,因为该登记既不表达物权的“享有”也不表达“变动”,登记前物权已经享有或者变动。
第三,物权法第28条关于“人民政府征收决定生效时”物权就发生变动效力的规定值得质疑,该规定结合第42条来看,不免让人担忧私人财产权的保护。
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第四,登记机关的职责与公示的公信力存在矛盾。物权法对登记机关的审查究竟为实质审查还是形式审查没有明确规定,从其审查内容来看更近于形式审查(与日本不动产登记法的内容类似),而公信力又需要实质审查,这种矛盾如何解决值得探讨。
第五,“物权的保护”不等于“物权性保护”,将来制定民法典时,有关损害赔偿的规定应该由债权法调整,“物权性保护”方式仅限于排除妨碍、消除危险、停止侵害及返还财产。
第六,第46条规定水资源属于国家所有,而这种规定不尽妥当:因为按照这种规定,洪水造成损害的情况下国家就要承担损害赔偿责任。
第七,第117条关于动产上可以设立用益物权的规定不当,因为《物权法》所规定的用益权种类都是在不动产上设立的。这样就出现了一个问题,用益物权在动产上如何设定?现行法这种规定虽说可以为未来的发展提供空间,但是与物权法定原则相悖。
第八,物权法关于浮动抵押的规定不妥。浮动抵押是英国人创造的,适用于信用极好的企业,在中国现在的信用状况下设立浮动抵押债权人利益难以保障。另外,浮动抵押的登记不同于一般抵押权,是一种名目登记,因此在物权法中对其做出规定不妥。
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二、分省年会及分组讨论
19日下午,首先由三省分别召开年会,讨论和布置各省民商法学研究会的内部事务,之后及20日上午进行了分组讨论,根据会议议题分为三个小组:侵权法组、土地法组及保险法组。 (一) 侵权法组的讨论情况
参与侵权法小组讨论的有梁慧星先生、郭明瑞先生、刘保玉教授、董翠香教授、张平华教授、高留志副教授等30余专家学者。本组主要讨论了如下五个问题:
第一,关于违反安全保障义务的侵权责任问题。学者讨论的问题有:其一,责任的性质,学者对此达成共识,认为违反安全保障义务时需承担的责任可以是违约责任也可以是侵权责任还可以是缔约过失责任,此时构成责任竞合。实务界的专家认为现行法中的竞合模式在适用中存在困惑,即根据不同的规则起诉结果差异较大,当事人对此难以接受。就此有学者指出,现行法的规定其实值得反思,违约责任和侵权责任的结果应否存在较大差异,其背后的理由到底是什么。其二,安全保障义务人须承担相应的补充责任的含义是什么。一种观点是,补充责任不必强调责任的顺位性,安全保障义务人不享有类似于一般保证人的先诉抗辩权,补充是责任范围上的补充,其可以主张第三人侵害这一减责事由。第二种观点是,第三人和安全保障义务人
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都独立地构成侵权行为,谁承担责任可以由当事人进行选择。第三种观点是,应当按照不真正连带责任处理。第四种观点是,应当根据不同情况,让安全保障义务人和第三人承担按份责任或者连带责任,构成共同侵权的情况下应当承担连带责任。
第二,死亡赔偿金的定性及赔偿标准问题。侵权法草案二审稿明确规定死亡赔偿金在性质上属于精神损害赔偿,并且规定了全国统一的标准。上午的报告中梁先生对此基本赞同,只是认为应当增加但书规定,以更充分保护受害人利益。下午很多学者持不同意见。一种观点认为,死亡赔偿金在性质上为财产损害赔偿,要适用损益相抵规则,此外还要进行精神损害赔偿。一种观点认为,“同命同价”或着“同命不同价”是个伪命题,因为生命本身是无价的,生命的价值比较问题无从成立;我们所要解决的是侵害生命时的损害赔偿范围问题,因为每个人生前的收入状况各异,因此赔偿的数额存在差异是正当的。有学者对死亡赔偿金的赔偿标准存在异议,认为这种全国统一的标准可能会带来道德风险,另外实践中判决之后能否执行颇成问题。对此有学者认为,实体法的规定不必考虑执行问题,另外可以考虑引入犯罪受害人救济基金或者更大范围的救济基金来解决赔偿难问题。 第三,关于好意同乘中机动车一方的赔偿责任问题。多数学者赞同修改稿的规定,即应当适当减轻,理由是:机动车一方是无偿提供方便,让其承担过重的责任不妥;较重的责任也不会对搭乘者过于苛