3、区分实体问题和程序问题的意义 程序问题，适用法院地法；
实质问题，不管法院适用本国法，还是外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。
第五章 适用冲突规范的一般制度 一、识别
1、概念：也称为定性或分类，是指为适用冲突规范，依据一定的法律观念，对有关的事实和问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范本身进行解释，以确定应适用哪一类的冲突规范的过程。
2、产生原因：
（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 （2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 （3）不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 （4）不同国家有时有独特的法律概念。 二、反致
1、概念：指法院在审理涉外民商事案件时，依法院地国冲突规范的规定应适用某外国法，而依该外国法的冲突规范却应适用法院地国的法律或者其他国家的法律，最终法院以法院地国法律或他国法律作为案件的准据法。 2、反致类型：
（1）直接反致：狭义的反致，是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，法院最终适用了法院地的实体法。 （2）间接反致：是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。
（3）转致：是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。
三、先决问题
1、概念：又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为\本问题\或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为\先决问题\或附带问题。 2、构成要件：
（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。
（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。
（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。
四、法律规避
1、概念：又称“法律欺诈”，指涉外民事法律关系的当事人为利用冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 2、构成要件：
（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。 （2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。
（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。 （4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 （5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：\当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。“
比较项目
法律规避 公共秩序保留
当事人故意改变某种连结点的事实 冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突
既可以是本国法，也可为外国法，但多为禁止性法律规范 只是本国法中的基本原则、基本精神，不是所有的禁止性规范 私人行为 国家相关行为
起因不同
保护对象不同
行为性质不同
后果不同
不仅不适用外国法，当事人可能要负担法律 责任当事人不承担任何法律责任
主要处于学说阶段，大多数国家的立法没有规定 国际私法的一项原则，各国立法均有规定
地位和立法上的表现不同
五、直接适用的法
1、概念：直接适用的法，又称“强制性规则”、“超越成文法”等，指一国旨在调整涉外民商事关系的法律中的某些规则，因其具有不得被排除适用的强制性，则在这些规则的适用范围内，法院可以不考虑相关冲突规范的效力，直接适用这些规则。
2、法条：
《适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”
《适用法司解一》第10条：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或公共卫生安全的； （三）涉及环境安全的；
（四）涉及外汇管制等金融安全的； （五）涉及反垄断、反倾销的；
（六）应当认定为强制性规定的其他情形。” 3、直接适用的法与法律规避
共同点：（1）都属于强制性规则：前者强调直接使用（积极），后者强调不得规避（消极）。 （2）均着眼于法院地强制性规则所维护的法律秩序。
不同点：（1）对主观要求不同：前者不考虑主观，后者要求主观意图的存在。 （2）包容的强制性规则的范围不同：法律规范>直接使用的法 （直接适用的法包括的强制性规则必须具有公共秩序的性质） 4、直接适用的法与公共秩序保留
共同点：两者都强调特定强制性规则的适用，两者都在公共秩序意义上强调特定强制性规则的适用
不同点：（1）范围不同：公共秩序保留>直接适用的法（直接适用法以制定法为限） （2）直接适用法本身排斥冲突规范，公共秩序保留则是考虑冲突规范的指向与后果后适用
六、公共秩序保留
1、概念：指法院为维护本国公共秩序的需要，保留不按照本国冲突规范的规定适用外国法，或者保留不对外国的司法请求给予协助，或者保留在某些涉外领域直接使用内国法等。
（是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。） 2、作用：
（1）排除外国法适用的否定或防范作用 （2）直接适用内国法中强制性规范的肯定作用 3、法条：
《适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 《民诉》第268条
七、外国法的查明
1、概念：又称“外国法的证明”，指一国法院为适用外国法而查明或者确定外国法内容的制度。
（指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。） 2、我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明： （1）由当事人提供；
（2）由我驻该国的使领馆提供； （3）由该国驻华使领馆提供； （4）由中外法律专家提供；
（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。
3、《适用法》第10条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”
4、《适用法司解一》第17条：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”
5、外国法无法查明时的解决方法 （1） 直接适用内国法。 （2） 类推适用内国法。
（3） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
（4） 适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。 （5） 适用一般法理。 六、涉外票据
一、涉外票据：出票、背书、承兑、保证、付款等行为有一个或一个以上发生在国外。 特征：流通性、无因性、要式性 二、《票据法》相关规定
1、涉外票据的含义：指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。（第94条）
2、票据债务人的民事行为能力：适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。（第96条）
3、出票时的记载事项：汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。（第97条） 4、票据的背书、承兑、付款和保证行为：适用行为地法律。（第98条） 5、票据追索权的行使期限，适用出票地法律。（第99条）
6、票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。（第100条）
7、票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。（第101条）
三、公司国籍的确立：
《民通意见》184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。（国籍） 《民法通则》第39条：法人以它的主要办事机构所在地为住所。
《民通意见》第185条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。
七、知识产权