交（如股权质押手续的办理可能出现延期），有些提交难度很大（如经与转让方律师沟通，转让方律师告知届时无法出具一个关于收购方义务已全部满足或豁免的证明），我们提出删除部分提款先决条件或将其移至后续条件（可在提款日后一段时间内提交的文件）。最终，双方达成一致，由借款人（收购方）出具一个关于收购方义务已全部满足或豁免的证明；同时，将股权质押手续的办理移至后续条件；此外，将兜底条款修改为：根据贷款人合理裁量，借款人应满足的其他条件或应提交的其他文件。
（二）担保
因为贷款金额非常大，银行要求借款人提供多层担保。除由借款人母公司（某央企）提供连带责任保证担保外，还将借款人为收购目的在海外设立的两个子公司及目标公司股权全部质押给银行（其中目标公司的股权将在交割完成后质押给银行）。股权质押适用子公司及目标公司所在地法律，故相关法律文件及质押手续由双方的外国律师主要负责。
借款人将其直接设立的第一层级海外子公司的股权出质，性质上属于以其自身财产提供担保，不存在政府审批问题。但，第一层级海外子公司以其持有的第二层级海外子公司的股权以及第二层级海外子公司以其持有的目标公司股权为借款人提供担保，是否涉及到政府审批的问题？
1. 是否构成对外担保？
[2010]39号《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》第一条规定：对外担保是指境内机构（担保人）以保证、抵押或者质押等形式，向境外机构（担保受益人）承诺，当债务人（境内外机构）未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或者由受益人依照《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的规定，将抵押物、质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿的行为；境内机构对外提供担保，如被担保人为境外机构、而担保受益人为境内机构，视同对外担保管理，适用本通知规定。也就是说，如担保人为境内机构，担保受益人（银行）、被担保人任意一方为境外机构，则构成对外担保。
本项目中，担保人（第一层级与第二层级海外子公司）系境外机构，不构成对外担保，无需就对外担保事宜报国家外汇管理局审批。
2. 是否构成外债？
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2003年1月国家发改委、财政部、外汇管理局《外债管理暂行办法》第二十二条规定：境内机构对外签订借款合同或担保合同后，应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续；国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效。2005年10月《国家外汇管理局关于完善外债管理有关问题的通知》第四条第（四）项规定：未经国家外汇管理局批准，境内中资企业向境内金融机构借用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保。本项目中，质押人尽管系由借款人全资设立，但系依据国外法设立的外国公司，具有法律上的独立地位。因而，我们认为，借款人接受作为境外机构的质押人提供的担保，视同为外债，应经国家外汇管理局批准。经向外汇管理局外债登记科咨询，该科工作人员也持同样的观点。
就此事宜，我们向借款人出具了专项法律意见，提出了我们的意见与建议。 值得注意的是，本次交易完成后，国家外汇管理局于2013年4月28日下发《外债登记管理办法》（19号文），废止了《国家外汇管理局关于完善外债管理有关问题的通知》，简化了外债登记管理方式。根据19号文，外商投资企业在投注差内、中资企业在事先申请的外保内贷额度内，可直接与境外担保人、银行直接签订担保合同，不再需要国家外汇管理局的事先审批。银行作为债权人只需定期向所在地外管局报送外保内贷数据。发生境外担保履约时，中资企业到所在地外管局作外债登记，外商投资企业的担保履约额纳入其外债规模管理。
（二） 法律意见书的出具
作为银行的一个规范性要求，重大融资业务中，提供法律服务的律师事务所应向银行出具法律意见，确认贷款合同、担保合同及相关文件的合法性。根据不同的操作习惯，出具法律意见书的可以是贷款人律师，也可以是借款人律师，或者贷款人律师与借款人律师共同出具。经权衡，本项目的法律意见书最终确定由银行的中方律师与外方律师共同出具。
三、 反垄断
中国企业进行海外并购通常面临来自国内与国外的双重反垄断审查。 （一）国内反垄断事宜
根据中国《反垄断法》（2008年），垄断主要体现为三种形式：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中，主管部门分别是国家发展与改革委员会、国家工商总局及商务部。根据《反垄断法》第二十条，经营者集中是指下列情形：（一）经
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营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
企业并购是经营者集中的主要表现形式，如商务部认定并购后的企业在市场上（主要侧重于国内市场）形成垄断，则可禁止该并购。经营者集中实行事先申报制，集中达到国务院规定标准的，应事先向商务部申报，未经申报不得实施集中。
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008年8月）第三条，符合以下两条之一者即应事先向商务部申报：
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
前述化工收购项目中，2009年度，收购方与目标公司在中国境内的营业额合计超过了20亿元人民币，收购方在中国的营业额超过了4亿元人民币，目标公司在中国营业额为3100万美元，而目标公司100%控股股东旗下另一个子公司在中国销售额超过了4亿元人民币。问题在于，参与集中的经营者是否包括目标公司的母公司及母公司的其他子公司？如包括，则显然被收购一方在中国境内的营业额也超过4亿元人民币，则必须向商务部申报。
根据商务部《经营者集中申报办法》第五条，参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：
（一）该单个经营者；
（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者； （三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者； （四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。
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根据这一规定，似乎被收购一方在计算营业额时应纳入其控股股东另一个子公司的营业额，从而达到了经营者集中的申报标准。然而，《经营者集中申报办法》第七条作出了一个例外性的规定：在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时，对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额。根据该第七条的规定，则被收购一方只计算目标公司的营业额，而不计算其控股股东另一个子公司的营业额。
因而，化工收购项目由于被收购一方在中国的年营业额未达到4亿元人民币，无需向商务部申报。
目前，由于我国《反垄断法》的执行力度问题，中国企业的境内或海外并购行为并未因垄断事由受到国内反垄断主管机构的有力规制。自《反垄断法》开始实施（2008年8月）至2013年3月底，商务部共受理申报698件。已审结的案件中，无条件通过的占绝大多数，禁止的仅1件（可口可乐收购汇源果汁案），附条件批准的16件，包括英博收购AB啤酒案、三菱丽阳收购璐彩特案件、辉瑞收购惠氏案、诺华收购爱尔康案、通用汽车收购德尔福案、松下收购三洋案、乌钾收购谢钾案等。可以看到，被禁止收购的一个案件是国外企业收购国内企业，附条件批准的案件中收购方与被收购方均为国外企业，而收购方为中国企业的案件则均获得了商务部的批准。而与此同时，亦有为数不少的应申报的国内企业的并购行为未向商务部申报，这种情况一般发生在大型国有企业中。
以上情形足以表明，目前，《反垄断法》对中国企业的并购行为并未构成实质性的挑战。事实上，中国企业海外并购行为面临的真正挑战来自国外政府的反垄断审查。
（二）欧盟反垄断审查
化工收购项目在国外面临欧盟、巴西、俄罗斯等国（或地区）的反垄断审查，其中尤以欧盟的审查最为关键。欧盟各国的反垄断审查工作统一由欧盟委员会（European Commission）负责，2011年年初，在化工收购项目的反垄断审查中，欧盟委员会提出了一系列问题。问题集中于：中国的国有企业尤其是央企是否具有独立性？中国的国有资产监督管理委员会（国资委）是否涉嫌操纵国有企业从事海外并购？如欧盟委员会的怀疑成立，该委员会将很可能把全体中国化工类国有企业视为一个收购方，从而导致垄断结论的成立。
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大致同一时期，中石油在英国的一宗收购亦遭遇欧盟同样的反垄断审查（欧盟最终于2011年5月批准了此次收购）。另外，本所正在参与的另一个中国大型国有企业的海外收购项目也遭遇了欧盟的垄断质疑，截止本文撰写完成之日，该项目的反垄断申报尚未取得欧盟的批复。
因而，中国企业在进行海外并购时，应高度重视海外的反垄断审查程序。海外反垄断审查的核心点在于中国的国有企业是否具有独立性。收购的顾问，尤其是国内律师以及反垄断审查所在国律师应密切配合，充分阐述中国国企具有独立性，国企的海外收购行为不受中国政府机构/组织的指挥或控制。根据我们的经验，法律意见应包括法律层面与实务层面，具体内容可分为以下五项。
1.国务院国资委与中央企业的关系
《企业国有资产法》第六条规定：“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责”；其第十四条规定：“履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利，除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。”
《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十八条规定：“国有资产监督管理机构不按规定任免或者建议任免所出资企业的企业负责人，或者违法干预所出资企业的生产经营活动，侵犯其合法权益，造成企业国有资产损失或者其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《国务院国资委工作规则》第五条规定了国务院国资委的六项主要职责，从这六项职责来看，国务院国资委主要负责宏观层面的立法、指导、监督，以及派出企业负责人并通过经营业绩考核制度对企业负责人进行考核。
根据上述规定，国务院国资委是代表中国政府对国家出资企业履行出资人职责的机构，主要负责宏观层面的立法、指导、监督，派出并考核企业负责人，其核心任务是防止国有资产的损失，在操作上遵循所有权与经营权分离的原则，不能干涉企业的经营自主权。其对国家出资企业经营运作的参与通常是被动而非主动的。
当然，根据《企业国有资产法》第十三条、第三十条与第三十三条的规定，国有控股、参股公司进行的重大投资由公司股东会或董事会决定，国资委委派的股东代表或董事根据国资委的指示提出提案、行使表决权。因而，理论上而言，国资委
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