效。对于约定无效后的工程价款结算,应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。
(二)关于工程价款问题
44、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议,导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的,应认定为变更中标合同实质性内容。
45、中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算,应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
46、建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指针调整等客观原因,发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。 47、当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后,人民法院经审查,建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的,应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神,参照当事人的合同约定结算工程价款,对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求,一般不予支持。
48、当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,在结算工程价款时,应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。
49、依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持。
合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的,应当遵循当事人缔约本意,将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形,人民法院可以
准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的,应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。
50、对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
51、实际施工人借用建筑施工企业资质或者挂靠建筑施工企业进行招投标的,如果建设工程出现质量问题,发包人依据《合同法》第一百一十一条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定,主张由投标的建筑施工企业和实际施工人承担连带质量保修责任的,人民法院应予支持。
(三)关于建设工程价款优先受偿权问题
52、第一种意见:发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权,承包人起诉请求确认上述约定无效的,人民法院应在确定该预先放弃承包人真实意思的基础上,对承包人的请求不予支持。
第二种意见:发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权,承包人起诉请求确认上述约定无效的,人民法院应对该请求予以支持。
53、第一种意见:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的,应予以支持。
第二种意见:建设工程施工合同无效,实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的,不予支持。 8
关于劳动争议纠纷案件
(一)关于劳动争议仲裁和诉讼的衔接问题
54、当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩,劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后,当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
劳动人事仲裁机构以当事人的仲裁申请超过法定时效期间为由作出不予受理的决定,当事人向人民法院起诉的,人民法院应当对当事人的仲裁申请是否超过法定时效期间进行审查,但当事人在诉讼期间未以仲裁申请超过法定时效期间抗辩的除外。
55、当事人申请仲裁后,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭,劳动人事仲裁机构按照自动撤回仲裁处理后,该当事人又提起仲裁申请,劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定或通知,当事人不服向人民法院起诉的,人民法院应予受理。人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,应当裁定驳回起诉。
56、劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。劳动人事仲裁机构作出裁决后,当事人双方分别向劳动合同履行地和用人单位或者用工单位所在地基层人民法院起诉,同时受理立案的,由劳动合同履行地的基层人民法院管辖,先后分别受理立案的,由后受理立案的基层人民法院将案件移送先受理立案的基层人民法院。
57、在诉讼程序中,除经对方当事人同意,或者有相反证据足以推翻的,对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张,人民法院不予支持。
58、当事人不服劳动人事仲裁机构作出的仲裁裁决或不予受理裁决、决定或通知向人民法院起诉后,撤回起诉或被人民法院按撤诉处理的,当事人又提起诉讼的,人民法院不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。
59、用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续,但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生争议,当事人向人民法院起诉的,人民法院告知劳动者向劳动行政部门申请解决。
(二)关于劳动合同履行的问题
60、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的,应予支持;但劳动合同另有约定的除外。
61、劳动者因见义勇为受到伤害的,应当视为工伤。
62、对于发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,人民法院不予支持。
63、第一种意见,根据《劳动合同法》的规定,符合无固定期限劳动合同签订条件,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求,用人单位不同意与劳动者签订劳动合同的,人民法院应参照《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第十一条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,认定劳动者与用人单位之间存在无固定期限劳动合同。
第二种意见:根据《劳动合同法》的规定,符合无固定期限劳动合同签订条件的,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求,用人单位不同意与劳动者签订劳动合同的,人民法院应驳回劳动者关于签订无固定期限劳动合同的请求。但人民法院应告知劳动者,其可以请求用人单位承担违法解除劳动关系的赔偿金。 9
关于民事审判程序
(一)关于证人出庭作证问题
64、要认真贯彻民事诉讼法司法解释关于证人出庭作证的相关规定,严格证人出庭作证条件。当事人申请出庭作证,应在举证期限届满前提出非经法院通知或准许,证人不得出庭作证。法院通知或者准许证人出庭的,当事人应当将垫付的出庭作证的费用缴付给人民法院,而不能向证人直接支付费用。
65、当事人对鉴定机构作出的鉴定意见有异议,申请重新鉴定的,人民法院应当对鉴定意见有异议的部分进行全面审查,从严把握,以解决当前审判实践中不同程度存在的随意启动重新鉴定的问题。应当严格执行有关鉴定人出庭作证的规定,鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人或有专门知识的人的质询。
(三)关于诉讼代理人的资格问题
66、以当事人的工作人员身份出庭的代理人,应当提交以下证据之一证明身份:1、当事人为其缴纳社保的记录凭证;2、当事人定期给付其工资的银行凭证或工资定期领取记录表,等等。
(四)未参加一审诉讼的问题
67、第一种意见:必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人,在第一审程序中未参加诉讼,当事人均同意在二审中一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。
第二种意见:必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人,在第一审程序中未参加诉讼,当事人均同意在二审中一并审理的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的,发回重审。
(五)关于刑民交叉问题
68、人民法院在审理房地产纠纷、民间借贷纠纷等民事案件中,发现与民事案件有牵连但不是同一法律关系的涉嫌犯罪的线索、材料,人民法院应当继续审理民事案件,但应当将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。 69、人民法院审理民间借贷案件中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当严格按照“两高一部”发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,人民法院应当裁定驳回起诉,并将案件材料移送给公安机关或者检察机关。
70、人民法院受理民事案件后,被告或者第三人以民事案件涉嫌犯罪为由请求移送公安、检察机关按照刑事案件处理的,人民法院应当充分听取对方当事人的意见。
人民法院经审理认为民事案件与刑事案件应当分开审理的,应当告知当事人向有管辖权的公安、检察机关报案,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送有管辖权的公安、检察机关。人民法院经审理认为民事案件不以刑事案件的办理结果为依据的,民事案件继续审理;民事案件必须以刑事案件的办理结果为依据的,应当裁定中止民事案件的审理。