绪论之一 ：国际私法的概念
【知识结构】
第一节 国际私法的调整对象 一、涉外民商事法律关系 二、直接调整与间接调整方法 第二节 国际私法的范围 第三节 国际私法的性质
第四节 国际私法的名称和定义
【知识点】国际私法概念的两种含义
作为本门课程的名称，与“民法”、“刑法”等概念一样，在汉语中“国际私法”的概念有两种基本含义：
1、一个独立的法律部门或分支；
2、以该独立的法律部门或分支为研究对象的学科。
? 国际私法与国际私法学
【问题】应当从那一种基本含义出发去研究国际私法的内涵和外延？
? 从逻辑上说，研究对象应当先于学科产生，部门法的内涵和外延决定了相应学科的
研究范围
? 但不要忽视学科的相对独立性以及学科的发展对法部门的影响
? 在特殊情况下一些学科的发展会先于法部门而成熟，在这种情况下学科的研究范围
会影响法部门的内涵和外延
【例证】我国民法学与民法部门之间关系
? 国际私法与国际私法学 【提示】在我国法律体系中国际私法法典或单行法远远滞后于法学体系中国际私法学科的发展
【小结】对国际私法概念内涵和外延的界定应当基于法律体系中的国际私法部门，同时也要充分考虑我国国际私法学的学科发展现状
【观点】实际上，无论是作为部门法的国际私法，还是作为学科的国际私法其内涵和外延均决定于法律调整社会关系的实践需要。两者在理论上最终应当是统一的。
? 作为法律部门的国际私法
【问题】划分法律部门的标准是什么？ 【提示】调整对象与调整方法
1、调整对象：法律规范所调整的社会关系 2、调整方法：调整社会关系所运用的方法
【问题】
1、国际私法的调整对象？有什么特点？ 2、国际私法的调整方式？有什么特点？ 3、国际私法要解决的特殊问题是什么？
第一节 国际私法的调整对象
一、涉外民商事法律关系的含义
【知识点】国内通说认为，国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系，即涉外民商事法律关系，我国现行法律称之为涉外民事关系。 【学术争鸣】也有学者（如陈卫佐《比较国际私法》，第23页）认为涉外民商事法律关系并不是国际私法的调整对象。
【提示】不同观点的提出和对国际私法调整方法以及范围的不同认识有关。
【案例分析】试分析下述案例中的法律关系具有何种特点？
案例一：营业地在美国的某公司与营业地在中国的扬州某商场（系中国法人）在法国巴黎订立了一笔数码相机买卖合同，这批数码相机位于泰国，由泰国某公司生产。 案例二：一位中国籍日裔女士在日本的父母去世后，在日本和欧洲多地留下包括动产和不动产在内的巨额遗产，死者生前没有立遗嘱。
案例三：甲是中国人在子国居住生活，其间被丑国人乙驾驶的汽车撞伤。乙在驾驶车辆时违反了子国车辆应当靠左行驶的规则。甲回国治疗期间发现乙也因公务来华侨居。 案例四：一位中国籍影视明星和一位瑞士籍人士在美国拉斯维加斯登记结婚。该瑞士籍人士在瑞士已经结婚。
案例五：我国和英国有相互给予商标注册的协定，某公司自称是英国法人，向中国商标主管部门提出商标注册申请。
案例六：张某是扬州甲公司董事长，他以女儿的名义和他人合资在英属某群岛设立乙公司，并通过乙公司向甲公司投资持股，2012年其女儿因车祸去世，女婿和外孙女要求继承张某女儿在乙公司的股份。 案例七：一位中国籍女留学生乘坐的飞机在美国机场迫降时发生事故，该女留学生躺在停机坪上等待救援时被随后赶来的美国当地消防车碾压致死。
【小结】上述案例中的法律关系至少具有以下共同点：
1、都属于民商事法律关系，即通常所说的私法关系，也就是平等主体之间的财产关系和人身关系；
2、都具有涉外因素，或称外国因素或国际因素，即民商事法律关系的主体、内容、客体等要素、导致民商事法律关系产生、变更、消灭的法律事实及其结果或效果等因素中至少有一个涉及本国（或独立法域）以外的其他国家（或独立法域）。
【知识点】 “涉外民商事法律关系”的不同表述
? 常见的有：涉外民商事法律关系、国际民商事法律关系、涉外民事法律关系、涉外
民法关系、涉外民商事关系、国际民商事关系、国际私法关系，等等。 ? 虽然名称不同，但指称的对象和范围基本一致。 ? 其中“涉外民事关系”是我国现行法上的概念
【课后阅读】比较不同观点在理论上的差别
【知识点】司法解释对“涉外民事关系”的界定
? 《民法通则》司法解释第178条规定：
“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”
? 《民事诉讼法》司法解释第304条界定了涉外民事案件：
“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”
? 《涉外民事关系法律适用法》司法解释第一条规定：
“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外；
（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
【课堂讨论】
1、我国司法解释对“涉外民事关系”的认定标准是什么？ 2、《涉外民事关系法律适用法》司法解释对于“涉外民事关系”的界定有何变化？
【讨论小结】
1、主体、客体、法律事实三要素标准 2、《法律适用法》司法解释对于“涉外民事关系”的界定： （1）增加了“经常居所地”的连结点
（2）明确外国人包括公民、法人或其他组织和无国籍人 （3）将“外国”变更为中华人民共和国领域外 （4）增加了兜底条款
【课后思考】《法律适用法》对“涉外民事关系”的界定是否仍有可以完善之处？
【提示】主体为外国国家或者国际组织的民商事法律关系是否属于《法律适用法》上的“涉外民事关系”？
【课程观点】
1、国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系
? 涉外就是国际（transnational） ? 涉外也非国际（international）
? 属于广义的民事关系，包含商事关系 ? 法律关系既是调整结果，也是调整对象 【提示】民法上的初次调整和二次调整理论
【课程观点】 2、所谓涉外民商事法律关系是指主体、客体和法律事实诸因素中至少有一个与本国（法域）外的其他独立法域有联系的平等主体间的财产关系和人身关系。
【课堂思考】国际私法的调整对象是涉外民事关系，是否意味着调整涉外民商事法律关系的法律规范都属于国际私法规范？
【提示】民法、商法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际仲裁法等部门法同样也调整涉外民商事法律关系。 【结论】国际私法与其他部门法的区别不仅在于其调整对象不同，还在于其调整方法具有特殊性。
二、国际私法的调整方法
【知识点】间接调整方法与直接调整方法
1、直接调整：通过规定当事人权利义务的实体规范和程序规范直接确定当事人在法律关系中的权利与义务；
2、间接调整：先通过法律适用规范，或者说冲突规范确定涉外民商事法律关系应适用的法律（准据法），再通过准据法中的实体或程序规范确定当事人在法律关系中的权利与义务。 【示例】间接调整方法与直接调整方法
? ? ? ?
“间接调整”的功能：解决法律冲突
直接调整的前提是民商事法律关系不存在适用域外法的可能性，即不存在法律冲突 涉外民事关系的法律适用需要解决法律冲突
法律冲突是指各国民商事法律规范在内容和效力上存在抵触和冲突
– 实体内容上的抵触：各国法律规定不一致，对同一法律关系作出不同规范 – 适用效力上的冲突：在涉外民商事法律关系中存在适用不同法域法律的必要
和可能 域外法具有在域内适用的效力
【观点】法律冲突实质是适用效力的冲突
? “间接调整”的功能：问讯处
英国学者Cheshire和North将国际私法（冲突法）规范比作火车站的问讯处：旅客可以从问讯处了解自己搭乘的列车将在哪一站台出发，但却不能直接在问讯处搭乘火车。 正如问讯处不能直接替代站台一样，国际私法规范（特指冲突法规范）不能直接调整涉外民商事法律关系。
? “间接调整”的功能：CT检查
? 虽然不直接作用于病人的病灶，但CT检查在手术中是必不可少的，只有通过CT检
查找到病灶，内科医生才能对症下药，外科大夫才能实施开刀手术。 ? 域外法适用的可能性和必要性
【问题】
1、为什么可以适用域外法？
【提示】法律的适用往往与主权有关，适用外国法会损害本国的主权吗？ 2、为什么需要适用域外法？
【提示】如果在一国领域内处理涉外案件也一律适用本国法，会带来怎样的结果？
? 适用域外法的必要性：几个例证
案例三：甲是中国人在子国居住生活，其间被丑国人乙驾驶的汽车撞伤。乙在驾驶车辆时违反了子国车辆应当靠左行驶的规则。甲回国治疗期间发现乙也因公务来华侨居。（乙以中国法律规定车辆靠右行驶作为答辩理由，认为自己没有违反交通法规，对交通事故的发生无责任。） 案例四：一位中国籍女士和一位瑞士籍男士在我国登记结婚。该瑞士籍男士在瑞士已经按照宗教仪式举办过婚礼。（瑞士籍人士认为自己虽然在瑞士法中有属于已婚人士，但中国婚姻法不承认宗教婚姻，因此其在中国属于未婚青年。）
案例五：我国和英国有相互给予商标注册的协定，某公司自称是英国法人，向中国商标主管部门提出商标注册申请。（显然该公司是否属于英国法人应当按照英国法律进行认定，而不是中国法律。）
【知识点】关于国际私法调整方法的不同观点 （1）间接调整
（2）主要是间接调整，部分直接调整 （3）主要是直接调整的方法 （4）直接调整逐步取代间接调整 注：（1）只有间接调整的方法，凡是主张国际私法等同于冲突法的学者，持此主张; （2）主要是间接调整的方法，但也包含部分的直接调整;
（3）主要是直接调整的方法，有些主张国际私法规范中包括统一实体法规范和国内专 用实体法规范的学者认为，国际私法调整的方法主要是直接调整的方法; （4）有学者认为，国际私法发展的前途将是由直接调整的方法逐步取代间接调整的方法。 【提示】典型的国际私法规范，即冲突规范的功能就是间接调整，上述不同观点的分歧实际上是基于对国际私法范围的不同认识。
第二节 国际私法的范围
一、概说
? 各国立法实践还是各国学者的学术研究对于国际私法的范围存在不同的认识 ? 第二节 国际私法的范围
二、关于国际私法范围的不同观点 （一）德日国际私法的观点
1、主要观点：国际私法就是法律适用法 2、代表立法例：
（1）德国1999年修订的《民法典施行法》 （2）日本1898年《法例》
（3）日本2006年《关于法律适用的通则法》