恶性、行为方式、行为地点、赢利情况等多方面加以考量。……对已经给付钱物并着手实施，但尚未发生性关系；或者已经发生性关系，但尚未给付钱物的，也可以按情节较轻予以处罚。此外，对于被诱骗、胁迫卖淫的，以及因一时冲动而嫖娼，且认错态度较好、社会危害不大的，也可以按情节较轻的予以处罚。”
国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”本案中，被告在行政处罚决定中按情节较重的情形予以处罚，但未说明理由，根据行政处罚决定书上记载的事实也无法推导出理由。在原告起诉认为被告处罚较重时，被告仍未能就其何以认定原告情节属较重而非较轻进行详细说明，仅以“结合本案情节”作为答辩理由，故应认定被告行使行政裁量权无理由。结合实务共识和常理，本院认为，原告是初次嫖娼，而且其与卖淫女进行手淫、摸弄，程度上轻于一般意义上的性行为，应当认定为属情节较轻。
综上，被告作出的公安行政处罚决定，认定事实基本清楚，证据确凿，符合法定程序。但被告在适用法律时，未考虑明显应当考虑的因素，致使处罚显失公正，依法应予变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项的规定，判决如下：
变更被告厦门市公安局思明分局于2006年3月7日作出的思公（梧村）决定[2006]第03—010号公安行政处罚决定中给予原告马某某行政拘留十日的决定，改为给予原告行政拘留三日。
本案受理费人民币30元，由被告负担。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 李辉东
审 判 员 林美
审 判 员 林伟斌
二○○六年六月六日
书 记 员 廖娟英
附件：本案所适用的法律
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2006）厦行终字第
82号
上诉人（原审被告）厦门市公安局思明分局，住所地厦门市七星路106号。
法定代表人侯绿水，局长。
委托代理人洪清彪，厦门市公安局思明分局警察。 委托代理人陈培元，厦门市公安局思明分局警察。
被上诉人（原审原告）马某某，男。（出生日期等略） 委托代理人刘璇、颜赟赟，福建力衡律师事务所律师。
上诉人厦门市公安局思明分局（下称思明公安分局）因对上诉人马某某作出公安行政处罚一案，不服厦门市思明区人民法院
（2006）思行初字第28号行政判决，向本院提起诉讼。本院组成合议庭，于2006年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人洪清彪和陈培元，被上诉人的委托代理人颜赟赟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2006年3月6日22时许，马某某在湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢与卖淫女杨某进行手淫、摸弄等卖淫嫖娼活动，被民警当场抓获。思明公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款的规定，作出思公（梧村）决字[2006]第03—010号公安行政处罚决定，给予马某某行政拘留十日，收缴避孕套一个。马某某不服，向厦门市公安局提起行政复议。厦门市公安局于2006年4月3日作出厦公复决字（2006）第012号行政复议决定书，维持思明公安分局对马某某作出的行政处罚决定。马某某仍不服，向法院提起行政诉讼。
原审还查明，根据思明公安分局对马某某和杨某的询问笔录，马某某是初次嫖娼，与卖淫女进行手淫、摸弄。
原审法院认为，对违反治安管理行为的人员进行处罚是公安机关法定职责，但公安机关应依据法律规定作出适当的处罚。本案中，马某某与卖淫女进行卖淫嫖娼活动，被公安机关抓获，依法应受到相应处理。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五
千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”经比较《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款规定，原审注意到，治安管理处罚法在对卖淫、嫖娼行为的处罚上，进一步限定公安机关的自由裁量权，按情节轻重区分了处罚幅度。治安管理处罚法第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”该条规定公安机关进行治安管理处罚的原则，即“以事实为依据原则”和“错罚相当原则”。对于如何理解治安管理处罚法第六十六条第一款规定的“情节较轻”，虽然公安机关可以根据个案具体情况予以判断，但并非毫无尺度。实务共识是可参照的标准。
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的治安管理处罚法释义认为：“这里规定的‘情节较轻’，主要是指为生活所迫卖淫、初次进行卖淫、嫖娼等情况。”公安部组织编写的治安管理处罚法释义与实务指南认为：“认定卖淫、嫖娼行为的情节轻重，要从行为人的主观恶性、行为方式、行为地点、赢利情况等多方面加以考量。??对已经给付钱物并着手实施，但尚未发生性关系；或者已经发生性关系，但尚未给付钱物的，也可以按情节较轻予以处罚。此外，对于被诱骗、胁迫卖淫的，以及因一时冲动而嫖娼，且认错态度较好、社会危害不大的，也可以按情节较轻予以处罚。”