何（即：无论B<、=或者>PL），对未能采取措施、防止有关损害发生的当事人均应处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（如上述为取得有关B、P、L的数据而进行的调查研究和听证的费用，以及下文将要提到的招标的费用等）。
如对某一可罚款事项采用这一政策，有关部门将只需取得有关B的数据，对P与L将无须理会。但是，如上所述，这种做法至少在B远大于PL的情形下会给当事人乃至公众造成不合理、无效率的负担，所以在绝大多数情形下并不是一种正确的政策选择。 2、如只在B小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生：行政机构应只在B≤PL时对当事人处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（见上文第1小节的说明）。[27] B>PL的情形应在实际损害发生后，由法院、仲裁委员会等诉讼机构按照侵权法等适用法律法规处理或者－－这可能也是更合理、更有效率的做法－－由相应的社会保险机制处理。
3、如采用上述的某种折衷方案（如在B超出概率损失1.5倍的情况下便不再要求当事人防止损害发生）：有关机构应只在规定的情形下（如B≤1.5PL时）对当事人处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（见上文第1小节的说明）。B>1.5PL的情形应在实际损害发生后由法院、仲裁委员会等按照侵权法等适用法律法规处理或由相应的社会保险机制处理。
根据可罚款事项的不同，有关政府机构显然可以对不同事项采取不同的遏止政策：如对绝大多数事项采取上述第2种政策；对少数事项采取第3种政策；但也不排除对极个别事项（如可导致某种严重传染病流行的违法违规行为）采取第1种政策，不惜一切代价尽力杜绝。
四、其他相关的讨论
以上述方式确定的行政罚款应能有效地促使当事人采取充分、合理的预防措施来防止有关损害的发生。在通常情况下，当事人是否花费额外的费用来预防某种损害的发生将主要取决于他在有意或无意之中对此做出的成本效益分析（cost-benefit analysis）。以上述河水污染的情形为例，如果工厂甲明知它能以9,000元的代价（B）来消除10,000元的概率损失（PL），否则它将被处以超过9,000元的罚款（B＋相应的行政开支，如9,500元；参见上文第三部分第（二）节第1小节的说明），工厂甲和处在类似情形下的其他当事人通常都会选择主动去防止损害的发生，而不会自愿选择被罚款（从而给自己造成500元【9,500元－9,000元＝500元】的净损失）。
倘若选择得当，行政罚款因此可以实质性地影响－－甚至完全改变－－当事人是否采取措施，预防有关损害的发生。出于其自身利益，当事人通常不会主动预防损害的发生，因为这样非但不会给他带来效益（防止损害发生只会给本来可能受害的他人带来效益），反而会使他承担预防的费用（净损失）；虽然从事生产等经济活动的当事人可以，如前文所述，通过提高其产品价格等方式将该费用转嫁给用户或消费者，但是，作为生产成本的一部分，该费用将相应减少他本来可以获得的利润；同时，提高其产品价格也将不利于他在市场上的竞争。行政罚款的存在可以帮助矫正这种偏向，因为对可能受罚的当事人来讲，通过预防损害来避免罚款已构成他的效益。
在现实生活中，当事人对概率损失（PL）及其预防措施（B）的估算可能存在或多或少
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的误差，从而－－在罚款数额未被正确设立的情况下－－妨碍他做出正确的决策。[28]通常，当事人不会掌握有关政府机构通过系统的调查研究、听证等方式才可能掌握的数据，因此可能低估损害发生的概率、程度和范围。譬如，在河水污染的例子中，工厂甲对概率损失的估计可能仅仅是9,000元，而不是行政机构通过充分论证计算出的10,000元。但是，只要罚款数额是有关机构根据其正确的BPL数据确定的，行政罚款的存在仍能促使工厂甲主动预防损害的发生。这是因为，由于行政罚款的存在，工厂甲实际上并不是在对自己所估算的B（9,000元）与自己所估算的PL（9,000元）做比较，而是在对自己所估算的B（9,000元）与行政罚款（9,500元）做比较。工厂甲在计算PL时出现的误差因此被抵销；在其成本效益分析中实际起作用的是有关机构所确定的BPL与罚款数额。
由于同样的原因，当事人也可能过高地估计采取预防措施的费用。例如，工厂甲可能认为消除河水污染的费用不是9,000元，而是10,000元。在这种情况下，工厂甲在对自己所估算的B（10,000元）与行政罚款（9,500元）做比较（参见上一段的讨论）时，有可能选择接受行政罚款，而不愿多花500元（B-行政罚款=10,000元-9,500元=500元）去主动消除对河水的污染。但是，只要行政罚款的依据是行政机构根据上述方法所确定的BPL数值，有关损害仍能得到有效的预防。这是因为，行政机构可以－－并且应该－－使用在此类及其他情形下所收取的行政罚款来防止有关损害的发生。
我国在这方面的一个严重偏差是：行政部门通常是把罚款作为国家和/或该部门的一种经济收入，而不是作为消除有关损害发生危险的经费。[29]当然，在违法违规行为已经完成，损害发生的危险因此已不再存在的情况下（如汽车驾驶员违章闯过红灯，但并未引起任何交通事故），对当事人的罚款只能作为国家和/或有关地方政府（而不是有关行政执法机构及其人员）的收入，而无法（也无需）对已完成的违法违规行为施加任何影响（虽然该罚款对日后的类似行为无疑将有更加可信的遏止作用）。[30]但是，在损害发生的危险仍然存在的众多情况下，有关机构只有积极地将所收取的罚款用于消除这些危险，才能充分地实现行政罚款的价值与目的。
在这方面较为可行的一个做法是：通过招标，挑选能最快、最有效地消除损害发生危险的公司或个人；将所收取的罚款中相当于预防费用（B）的部分作为报酬，雇用中标方来防止有关损害的发生。招标的具体方式可以是公开招标或邀请招标。[31]招标可以由行政机构亲自主持，也可以委托合适的中介组织代为主持。[32]与招标有关的费用可以事先加入应收取的罚款数额中（超出预防费用B的部分）。[33]倘能运用得当，这一机制应能进一步保证有关损害危险得到合理的预防和控制，并能鼓励和支持以预防损害发生为其主、副业的企业和个人，激励其技术革新与进步。这些企业和个人，如专以处理工业废水为其服务项目的工厂，对减少有关损害在我国的发生应能发挥积极、有益的作用。
但是，如果罚款数额未被正确设立，则（无论当事人对概率损失PL及预防费用B的估算是否存在误差）无法对有关损害进行应有的预防和治理。例如，在河水污染的例子中，执法人员可能在《水污染防治法》及其《实施细则》所规定的罚款范围内“正确地”对工厂甲处以5,000元的罚款。[34]由于该数额低于工厂甲正确估算的B（9,000元）（或高估的10,000元），它将不会承受4,000元（9,000元－5,000元）甚或5,000元（10,000元－5,000元）的净损失去主动消除污染。同样，北京的某非经营性单位可能因它只面对1,000元的罚款（《北
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京市防火安全工作管理规定》所设立的最高罚款额[35]）但通过更新其供暖设施消除火灾隐患却需要2,000元（或高估的3,000元），而不去消除该隐患。此类罚款数额远低于预防费用的情形也将使有关部门无法采用上述招标等方式，雇用他人来消除有关损害，从而使许多隐患汜滥成灾。相比之下，罚款数额远高于预防费用的情形虽能遏止损害发生，却会造成社会资源的浪费和对当事人财产的不合理剥夺。
由于现有法律法规所设立的罚款数额较为任意及其执行上的任意性[36]，如以本文提出的BPL思路加以衡量，上述偏差似应相当常见。例如，在上文所引（以及在其他法律法规中随处可见）的最高罚款限额，因立法者并未有意识地考虑BPL及有关数据，很难保证适当高于防止有关损害所必需的费用（B）。[37]可在此类限额之下“依法”裁定的较低数额，如上所述，则更难保证不低于有关预防费用。此外，现有法律法规中也不乏妨碍实现行政罚款所应有的遏止作用的规定。例如，根据《行政处罚法》，不满十四周岁的违法违规者免于行政处罚；[38]已满十四周岁不满十八周岁者从轻处罚；[39]无法辨认或控制其行为的精神病人也同样免于处罚。[40]实际上，有关部门应考虑在行政罚款制度下，将未成年人和有心智缺陷者（如精神病人）视同正常成年人，对其违法违规行为（如破坏市容和公共卫生、损坏公共设施等）处以同样的罚款。[41]这样可以，一方面，取得消除其行为后果的必要费用（如清洁和修理费用），另一方面，促使其监护人加强对他们的管教和监督，从而遏止类似行为的发生。
应当指出，采用本文所提出的思路以实现行政罚款的应有目的和功能的一个重要前提是行政机构、法院等有关系统在其运作和执行上处于良好的工作状态。这主要包括：行政机构能够将其有关罚款的明确规定事先公告各方（因为只有足够明确和为人所知，该规定才能被纳入其成本效益分析，对其产生遏止作用）；在检查当事人的预防措施和预防效果时能够实事求是、公正不倚；在对当事人处以罚款时能够严谨执法、言出必行；法院系统能够－－在有关损害发生后－－根据侵权法等有关法律法规作出正确、及时的裁决，使当事人对其给受害人造成的损失承担充分的责任；法院所裁定的赔偿数额或其他补救措施充分、合理，并能得到忠实的执行；侵权法等有关法律法规已达到足够的质量要求，等。只有行政机构和/或法院严格执法、司法，正确设立的行政罚款才能发挥其应有的功能。
依据本文的思路设立正确的罚款数额具有充足的可能性和可行性。这是因为，虽然在某些情形下，获得精确的P、L数值将有较大的难度，[42]但是，这一思路所要求的只是关于P、L的可靠数据，而不是极其精确的数值。何况，与P、L相比，该思路更多依赖的是预防费用B的数据，而这一数据较P、L更易得到。此外，为取得此类数据所做出的事前调查和论证不应给有关机构带来实质性的额外负担，因为，一方面，有关部门通常也必须－－根据《行政处罚法》[43]和其他适用法律法规[44]－－就罚款进行听证和/或行政复议；如能依据本文的思路在事前确立更准确、更有合理依据的罚款数额，此类听证和/或行政复议可望得到减少（从而节省其时间和其他资源的投入）。在另一方面，如上所述，进行此类调查和论证的经费可由适当计入罚款数额的行政开支[45]支付。
但是，不言而喻，为使行政罚款发挥其应有作用，行政执法中的现有问题需尽快得以纠正。例如，将行政罚款作为单位经济收入的行为从根本上背离了行政罚款须用于治理有关损害危险的原则，必须及早杜绝。（我们期望，中央政府就此全面采取的“罚缴分离”、“收支
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两条线”等措施[46]能够取得实质的成效。）再如，在收取行政罚款后便对违法违规行为听之任之的做法显然也不利于消除有关违法违规行为；这一做法实际上是把罚款当成了税收，反而会在许多情形下激励当事人继续其受罚行为，以弥补其因罚款而遭受的损失。[47]此外，许多执法人员素质不高、执法随意的现象[48]也需要由国家和各级地方政府认真对待、尽早加以缓解和最终解决。
结 语
出于其各自利益，一个社会的各种成员（包括公民、企业和其他组织）可能随时做出对他人构成损害危险的种种违法违规行为。要应对这一广泛存在的道德风险（moral hazard），必须由能够超越个人和单个组织、代表整个社会利益的政府承担起社会管理者的责任。行政罚款制度可以作为应对这一问题的有效机制。遵循本文所提出的思路，有关政府机构可以通过有系统的调查研究、听证等方式正确地设立行政罚款数额，促使当事人做出合理的成本效益分析，实现以行政罚款遏止有关损害危险的目的和功能。倘若运用得当，这种行政罚款制度可使社会生活中的多种违法违规行为及其所造成的损害危险得到合理、理性的防治。
载《中国法学》2003年第4期，第3－12页
作者系美国耶鲁大学法学院中国法中心研究员；《美国比较法学刊》(American Journal of Comparative Law) 编委。 哈佛大学法博士（J.D.）；耶鲁大学社会人类学博士。本文的写作得益于与耶鲁大学法学院中国法中心访问学者孙潮教授和石宏先生的讨论，谨此致谢。
[1]1996年3月17日通过，自1996年10月1日起施行。以下简称《行政处罚法》。该法将行政罚款设定为行政处罚的一个重要种类，见其第八条第（二）款。
[2]见《行政处罚法》，第四条。
[3]当然，在民法领域中，“罚”或“处罚”等提法将是不恰当的，因为私法/民法的目的与功能在于迫使加害人赔偿受害人的损失；在此之外，不应再有惩罚的目的。惩罚的目的和功能是应由公法（如行政法规－－本文所探讨的对象－－和刑法）来实现的。我国《民法通则》和有些民法学者曾在多处混淆了这一区别；详细的讨论可参见拙文，“中国侵权法现状：考察与评论”，《政法论坛》，2002年第1期。
[4]《行政处罚法》在其第九、第十和第十一条中分别规定法律、行政法规和地方法规可以设定相应的行政处罚。
[5]1984年5月11日通过，1996年5月15日修正，自1984年11月1日起施行。以下简称《水污染防治法》。
[6]2000年3月20日发布，自即日起施行。以下简称《水污染防治法实施细则》。 [7]见《水污染防治法》第四十六条第一款第(三)项及《水污染防治法实施细则》第三十九条第(一)－(三)款。
[8]2000年3月13日发布，自2000年5月1日起施行。
[9]见该规定第八条及第五条第(五)款。比较《上海市消防条例》（1995年10月27日发布，2000年1月25日第二次修正，自1996年1月1日起施行）；该条例第六十四条第(一)款规定：对逾期未消除公安消防机构指出的重大火灾隐患的单位可处以2,000元以上2万元以下罚款；情节严重者可处以2万元以上20万元以下罚款。
[10]据某些省市的调查，有些部门在执法时任意降低或提高处罚额度，执法随意性较大；
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参见”[山东省]胶州市对全市行政执法情况进行监督检查“，载2002年8月20日《青岛政府法制网》。此外，在执法中也时常出现执法人员与违法违规者就罚款数额讨价还价的情况；参见“不掏钱不放行，交警检查点成罚款点”，载2003年1月15日《华商报》（某货车司机因违反《道路交通安全管理条例》、私装挡板而被交警罚款；经过讨价还价，交警将罚款由规定的1,000元减至500元）；“山西省偏关县截罚邮车只因罚款任务没完成”，载2001年12月18日《新华网》（在截罚某邮车时，执法人员声称由他办理罚款只需4万元，如交别人则需8万元）。
[11]参见下文第四部分的有关讨论。 [12]见注2－7及其相关正文。 [13]详见下文第三部分的有关解释。
[14]参见“四川省人大法制委建议整顿违规执法，行政罚款不准下指标”，载2002年1月18日《天府早报》（据四川省人大法制委调查，该省某些行政机关将执法与执法者自身的经济利益挂钩，把行政处罚当作创收）；“山西省偏关县截罚邮车只因罚款任务没完成”，载2001年12月18日《新华网》；“当罚款成为目的??”，载2003年3月2日《人民网·海南视窗》（海口市某些交通协管员每天须承担一定的罚款任务）。
[15]参见“不掏钱不放行，交警检查点成罚款点”，载2003年1月15日《华商报》（设于312国道的某检查站对违规超载运货或私装挡板的司机进行罚款，但未按规定责令其当场卸载或劝返，或要求其当场或随后拆除挡扳。高额罚款并未使司机减少违章：在这段国道上，几乎所有货车都超载运输或加装挡板，而因此引起的交通事故也时有发生）；“交了罚款超载放行，这个停车场光罚款不卸货”，载2002年11月29日《燕赵都市报》（河北省保定市某停车场交警在向违章超载的司机收取罚款后，即允许其超载运输）；“交了罚款就可以销售禁止上市的非“B瓶”包装啤酒?”，载2002年4月24日《河北日报》（河北省承德县执法部门对可能爆炸伤人的非“B瓶”包装啤酒实行罚款，但在经销商交付罚款后便允许其继续销售）。
严格来讲，上述执法行为已违反《行政处罚法》；见该法第二十三条（“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”）。
[16]据悉，从2003年起，中央政府已开始对罚款收入全面实行“罚缴分离”，将行政事业单位的预算从原来的“坐收坐支”改为“收支两条线”管理；见“收费罚款今年起统交国库，‘预算外收入’终结“，载2003年1月4日《财经时报》。这意味着行政执法部门将负责开具罚款单，但无权收缴罚款，罚款多少也将与执法部门的收入没有直接联系。但这一改革措施究竟会有多大成效将取决于各有关部门是否严格遵守中央政府的这一决策（还是”上有政策，下有对策“）；毕竟，《行政处罚法》早在1996年便已做出类似规定（见其第四十六、五十三、六十三条）；而各地也不乏此类试点，参见《北京市人民政府推进依法行政工作实施方案》（2000年3月制定）第三部分第(六)条第3款（严格执行收支两条线制度，杜绝以罚款??作为工作经费和人员福利待遇来源）。
[17]Learned Hand，生于1872年，卒于1961年；担任美国联邦法官42年；历任美国联邦地区法院纽约南区法庭法官（1909-1924），美国联邦上诉法院第二巡回庭法官（1924-1948）、首席法官（1948-1951）。
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