内了，否则与刑法第三百八十八条的规定在逻辑上发生矛盾。
苗：值得注意，刑法修订以后的有关司法解释已经将刑法第三百八十五条第一款规定的?职务?解释为?本人职务范围内的权力?。例如，最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：?‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。?
熊：这个解释是值得肯定的。但同时也应当看到：受贿罪中的?利用职务上的便利?所包含的权力及其所形成的便利条件，实质上体现为行为人本人职务所产生的对于一定的公共事务或者一定的公职人员的管理、制约关系。因此，行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权，实质上也是利用其本人的职权。 苗：这是否又将?利用他人的职务便利?解释为?利用职务上的便利?呢？ 熊：不能这样理解。刚才谈到的?行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权?的情形，实际上即是行为人在利用本人的职权。为什么这么说呢？理由是：那些具体实施职务行为的国家工作人员都是受该受贿行为人的领导、管理和节制的。
苗：这种?隶属?关系，具体是指一种什么关系？
熊：所谓?隶属?关系，是某一单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间的一种管理和被管理、领导和被领导的关系。这里需要强调的是，利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。担任单位领导职务的国家工作人员与单位内部职能部门及下级部门的国家工作人员之间，就是一种领导和被领导的关系，而不论该部门是否属于该领导所主管或者分管。以胡长清受贿案为例：胡长清作为副省长，并不分管交通运输，但作为省政府领导，其权力是相当宽泛的，对所属区域内一定范围的工作，负有领导、监督或管理的职责。他通过交通厅对有关运输项目进行干预，收受周某人民币53万元、港币67万元，明显利用了其副省长的职务便利。尽管他不分管交通厅，但交通厅是他的下级。因此，担任单位副职的国家工作人员，其职权并
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不仅限于其分管范围内的事项，其通过不属于自己分管单位的其他国家工作人员为他人谋取利益的，也属于利用职务上的便利为他人谋利。 苗：那么怎样进一步理解?制约?关系呢？
熊：所谓?制约?关系，是指行为人虽然不直接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对于其他国家工作人员行为的约束力。这种?制约?关系，可能表现在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的约束关系，也可能表现在担任某种职务的国家工作人员在处理公共事务时，直接与有关单位或人员之间的约束关系。例如，成克杰在担任中共广西壮族自治区委副书记、区人民政府主席期间，通过李平接受他人请托，先后向中国建设银行广西分行和中国银行广西分行提出要求，使前者向广西信托投资公司发放贷款600万元，广西信托投资公司将该款借给广西桂信实业开发公司使用；使后者向广西桂信实业开发公司发放贷款1000万元。此后，李平两次收受广西桂信实业开发公司给付的?好处费?共计60万元，并将收受贿赂的情况告诉成克杰。对此，成克杰及其辩护人在诉讼中提出，成克杰为请托人联系银行贷款没有利用职权，上述事实不能认定为受贿罪。北京市第一中级人民法院判决认为，?在当时的金融管理体制下，设立于广西壮族自治区内的中国建设银行广西分行、中国工商银行广西分行、中国银行广西分行有关负责人员的任命，要征得自治区党委和政府的同意。成克杰作为自治区党委及政府的主要负责人，对设立于自治区内的上述三家银行及其负责人具有管理制约关系，其帮助请托人从银行获取贷款，属于利用职务上的便利。?我认为，这种认定是正确的。
苗：这里还可以讨论一个问题：?利用职务上的便利?是否包括利用过去曾经担任的职务上的便利？
熊：这个问题，从另一个角度看，就是离职国家工作人员可否单独成为受贿罪主体的问题。实践中主要涉及三种情况：一是行为人任职期间利用职务便利为他人谋取利益，离职之后收取他人的酬谢；二是行为人离职之后借助原来职务关系所形成的影响为他人谋取利益，并索取或者收受他人财物；三是行为人在任职期间利用职务上的便
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利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职、辞职后收受请托人财物。前两种情形下，因行为人在收受财物时不再具有职权和职责，也不再具有国家工作人员的身份，因而其收受财物的行为不能充足受贿罪的构成要件。在第三种情形下，虽然行为人在收受财物的时候不再是国家工作人员，但因其与请托人之间有过约定，故其收受财物的行为和过去的职务行为之间存着统一的意思联络，能够充足受贿罪的构成要件。换句话说，在有?事先约定?的前提下，行为人主观上有利用职务之便索取或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的故意，客观上有收受请托人财物的行为，尽管收受行为发生在离职以后，仍符合事后受贿的特征。对于该种行为以受贿罪追究刑事责任，符合刑法关于主客观相统一的原则和打击受贿犯罪的立法本意。这一问题，最高人民法院2000年7月19日颁布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已明确作出规定。 斡旋受贿罪的两个问题
—— 职务型经济犯罪疑难问题对话录（10）
熊选国（以下简称熊）：根据刑法第三百八十八条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。理论上，一般将这种受贿称为斡旋受贿或间接受贿。虽然它不是一个独立的罪名，而是受贿罪的一种表现形式，但斡旋受贿与普通受贿具有不同的犯罪构成——斡旋受贿以?为请托人谋取不正当利益?为构成要件。这样，正确区分?利用本人职权或者地位形成的便利条件?与?利用职务之便?就显得至关重要。
苗有水(以下简称苗)：能否在较为抽象的意义上把握一下?利用本人职权或者地位形成的便利条件?的内涵及其与?利用职务上的便利?的区别？
熊：刑法第三百八十八条规定的?利用本人职权或者地位形成的便利条件?，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作
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人员之间、上下级单位没有隶属或制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系等。由此可知，?利用职务之便?与?利用本人职权或者地位形成的便利条件?主要区别就在于：如果行为人与被其利用的国家工作人员之间有着职务上的隶属、制约关系，则应适用刑法第三百八十五条，认定行为人?利用职务之便?；如果不存在这种隶属、制约关系，只是行为人的职权或者地位对相应的国家工作人员的职务行为有一定的影响，或者两者之间有一定的工作联系，则应适用刑法第三百八十八条进行处理。
苗：我感到，这里所谓?一定的影响?和?一定的工作联系?等，都是比较模糊的表述。能否进一步说说它们的含义？
熊：从实际情况看，行为人因自己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的影响关系，主要表现为两类：一类是行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。另一类是行为人与被其利用的国家工作人员之间因工作联系而影响到对方的职务行为。这种工作联系又可以分为纵向的工作联系和横向的工作联系。所谓纵向的工作联系，通常是指上级机关的国家工作人员对其下级机关的国家工作人员在职务行为上的联系。在这种场合，行为人作为上级机关担任非领导职务的国家工作人员，在某一项具体公务上并没有领导、管理或者制约下级机关国家工作人员的权力，下级机关国家工作人员也没有服从其指令的义务。但是，由于行为人身处更高的机关，如果出面向下级有关人员?打招呼?，可能产生使得下级有关人员徇其私情的效果。所谓横向的工作联系，通常是指在单位内不同部门的国家工作人员之间，相互之间有公务关系的不同部门、单位之间，比如公、检、法三机关之间，以及这一国家机关的工作人员与那一国家机关的工作人员之间，利用职务行为上的影响关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为请托人办事。这些都是?利用本人职权或地位形成的便利条件?为请托人谋取利益的情形。
苗：照此说来，?利用职务之便?与?利用本人职权或地位形成的便利条件?之
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间的区分是十分微妙的。同时，?利用本人职权或地位形成的便利条件?的范围也显得相当宽泛。这样，我就担心在实务操作中可能将那些利用自己与其他国家工作人员的亲友关系为请托人谋取利益的情形错误地认定为?利用本人职权或地位形成的便利条件?。有过这样一个案例：被告人系某省副省长，他给某部属高等院校的校长写信，要求其违反国家规定为请托人?办?了一件事，然后被告人收受了请托人的钱财。对于此项事实，法院判决认定被告人的行为属于利用本人地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，依据刑法第三百八十八条的规定构成受贿罪。有人对该判决提出质疑，认为被告人虽然身居副省长之职，但他管不着那个大学校长，如果他们之间不认识，他也就不会写信，因而他只是利用了熟人或者朋友的关系为请托人办事，其行为与其职务没有关系。怎么看待这种质疑呢？
熊：你的担心有一定道理。的确，实践中根据刑法第三百八十八条的规定认定?利用本人职权或地位形成的便利条件?时，应当注意：如果行为人是单纯利用自己与其他国家工作人员的亲友关系为请托人谋利，则不应以受贿罪论处，而只有以自己职权、地位为基础的利用他人职务行为才能成立受贿罪。但是，你说的那个副省长的案件，不属于单纯利用被告人本人与其他国家工作人员的亲友关系的情形。被告人之所以敢于要求大学校长为请托人办事，主要是因为其身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。被告人写那封信，固然有与大学校长认识等方面的原因，但最主要的原因还是其作为副省长的地位和影响。因此，对这种行为按照刑法第三百八十八条予以定罪，符合刑法的立法本意。 苗：适用刑法第三百八十八条须以?为请托人谋取不正当利益?为要件，但对于如何认定?不正当利益?，实务中争议颇多。我理解，刑法第三百八十八条规定的?不正当利益?，与刑法第三百八十九条规定的行贿罪中的?不正当利益?应是同一概念。 熊：是的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，?谋取不正当利益?是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或
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