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司法考试超强民诉彩色笔记
笔记目录
1- 基本原则与基本制度 （1 - 3） 2- 主管与管辖 （4-10）
3- 诉（当事人、第三人、必要共同诉讼、代表人、代理人） （11-18） 4- 证据制度 （19-28） 5- 调解制度 （29-31）
6- 诉权保障（保全、先予、强制）（32-35） 7- 诉讼费用 （36-37）
8- 审判概述与特别制度（受理、延期、中止、终结、撤诉、缺席）（37-41） 9- 简易程序 （42-44）
10- 二审程序（45-46） 11- 审监程序（47-51）
12- 特别程序与非讼 （52-54） 13- 执行程序 （54-61） 14- 涉外与仲裁制度 （62-73） 15- 其它及考点总结 （74-90）
一、基本原则和基本制度： ㈠、基本原则：
● 当事人诉讼权利平等原则：是指诉讼权利义务对等；该原则实质是赋予双方当事人维护 其合法权利以平等的机会和手段。但并不表示诉讼地位、权利相同；(平等≠相同)
——真正理解该原则：判断“裁定”是否可以申请复议，该裁定对程序涉及人身利益的，则
就是可以复议的，因为要平等。如果仅仅是涉及程序公平性的就不能。
● 调解原则：调解贯穿于民事诉讼始终；自愿、合法基础上进行调解；不成要及时判决；
调解不适用于≠执行程序，不适用于≠特别（非讼）程序；不适用于≠宣告婚姻效力 调解一般应当双方自愿同意。但离婚案件，法院应当依职权主动调解。举例（03-3-80） 司法部公布答案（B/D）,正确答案应为(A/B/D),B项“可以×（应当√）”→笔记P30 ● ★处分原则：我国民事诉讼法的理论体系根基 当事人处分权：自主性、合法性、始终性
1、当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利可以自由支配。（自主性） 2、当事人的处分行为必须在法律规定的范围内进行。（合法性） 3、处分原则贯穿在民事诉讼全过程中。（始终性）
处分权和审判权的关系：审判权监督处分权，处分权制约审判权。 A：不告不理，不诉不审 1- 审判滞后（被动性）：表现在未经原告起诉，不得主动审理一个案件； 2- 裁判中立（消极性）：表现在不得超出当事人的诉讼请求范围去裁判；
● 辩论原则：辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状）；原告
和被告都有辩论权；可以针对法律实体或者程序事实等都行。
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● 同等原则：有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享 有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务——国民待遇原则。 ● 对等原则：“歧视原则”，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事
诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的 民事诉讼权利，实行对等原则。
● 检察监督原则： 以（抗诉）形式，对审判诉讼过程及生效裁判的（事后监督）
◆注意：新民诉法予以检察监督权扩大，范围至法定的所有再审事项；
● 支持起诉原则：支持主体：对受害人负有保护责任的（单位）
支持前提：有侵害国家、集体、个人的（违法侵权行为）存在
支持基础：受害单位或个人不能、不敢、不便起诉（当事人没有起诉）
㈡、基本制度：（审判制度，是在“议行合一”框架下建立的） B、合议制度——合议庭是基本制度，独任庭是例外规定； ①★独任制：只能是审判员
（1）、基层人民法院（包括派出法庭） （2）、审理一审民事案件的时候
（3）、可以用简易程序和独任制 （4）排除非诉程序和执行程序
注意：公示催告程序：公告审理阶段（审判员）独任审理，但除权判决阶段应当（合议庭）审理合议庭与仲裁庭的区别：1、组成形式，2、组成人员，3、评议方式，4、能否不署名； ②合议庭的组成： （1）、人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但不限基层一审） 不可以参加，特别程序中的合议庭。 （2）、程序只能参加一次——发回重审和再审案件 （另行组成）合议庭 爱如清风补充（合并条件）：应当适用人民陪审员的情形：（行诉）A 有较大社会影响的 行诉（原告人）B要求适用陪审员 民事诉讼〒 A + B （原告或被告）要求适用陪审员
C、回避——《民诉法》第45条：
① 回避的范围
适用回避的：审判人员（审判员和陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人 ◆不适用回避的：A、证人、代理人★★
B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、审判委、院长） ② 回避的法定原因——《民诉法》第45条(注意对比《仲裁法》＃34）
（1）当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子
女、外孙子女——直系或三代旁系血亲） （2）与本案有（法律上直接）利害关系（利害关系人，扩大化解释） （3）与本案当事人有其他关系，可能影响，对案件公正审理的 ③ 申请回避：（口头、书面）
申请回避的时间：开庭审理前或开庭审理时；（宣判后知道，可以提起上诉）
例外：开庭审理后，辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的，应当自行回避）
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④ 申请回避的效果：
（1）被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外） （2）作出回避决定以后诉讼程序继续进行；
注意区别：在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序，可以依当事人的申请或 者仲裁庭的决定重新进行，当然也可以不重新进行。
（3）回避的决定：可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作） （4）违反回避制度，发回重审（民诉意见第181条）
⑥ 回避的决定权——《民事诉讼法》第47条（记住：刑诉与《民诉行刑》回避决定权不同） （1）院长，担任审判长时的回避，由审判委员会决定
（2）审判人员（陪审员、庭长、副院长、审判委员）的回避，由院长决定 （3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定
D、两审终审
例外：特别程序、二大非讼程序（督促程序、公示催告）、一审生效的、最高法院的一审； 《婚姻法解释一》第九条 人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。（不是离婚） 以上涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。
对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉↑
E、公开审判――含义：指诉讼过程（开庭）要公开
注意：评议，绝对不公开；宣判，绝对要公开 ——例外：《民诉法》第120条
①（法院依职权）一律不公开：国家秘密、个人隐私 ②（当事人申请）可以不公开：离婚、商业秘密的 注意：专利侵权案件绝对要公开审理（公开换来垄断），专利不是商业秘密。 离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。 ★对比联系：证据规定＃48——质证不公开
涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。（当然还是要不公开的质证）
注意：在民诉复习中，对于人民法院的行为，都要考虑是：依职权※依申请：
① 调查收集证据要看依职权还是依申请――原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国
家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项） ② 财产保全是依职权还是依申请——诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉
外的只能依申请；
③ 先予执行是依职权还是依申请——依申请
④ 在执行过程中，执行担保划明了贷款执行，贷款执行期间届满以后，被执行人仍不履
行，这时候法院要恢复执行这时候依职权还是依申请——依职权（公权，拒履罪）
⑤ 执行和解――达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履行，要恢
复执行依职权还是依申请——依申请
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⑥ 代位申请执行依职权还是依申请——依申请
⑦ 执行的开始依职权还是依申请——申请执行是原则，移送执行是例外 ⑧ 执行回转是依职权还是依申请——法院文书依职权；其他文书依申请 爱如清风总结：
A:凡与（法院有关）或（诉讼当中），可以依职权；（诉讼前）或（诉讼外），一般是依申请 B:与法院公权利★诉讼程序有关→可以依职权；当事人私权利●实体权利有关→应当依申请
民事诉讼法律关系:必有法院一方参加；民事诉讼活动，必有当事人一方参加 民事诉讼法律关系的主体:一方是人民法院，另一方是当事人或其他诉讼参与人 民事诉讼法律关系的客体:是案件事实和当事人的实体权利请求；
二、主管与管辖
（一）主管问题——主管是管辖的前提
① 人民调解不影响诉讼（人民调解达成的协议，相当于民事合同的效力）
EG: 甲卖乙电脑3000元，乙只给了2500元，人民调解后决定给2700。则双方不服时去法
院起诉的标的额只能是2700，因为这是有合同效力的。
② 劳动争议仲裁前置（劳动争议仲裁,作出后不服的，15天起诉法院） ③ 选择民事仲裁后，不得再诉讼（或裁或诉原则）
但有例外：A、协议无效的；B、应诉答辩的（放弃仲裁的权利）； ④ 人民法院和行政机关的关系：
一方向法院起诉，一方请求行政机关解决，由法院解决；
一方对行政机关处理决定处理不服，可以提起行政诉讼； 一方就行政机关主持调解达成协议不服，可以民事诉讼。
⑤农业承包
1、双方有仲裁协议的，仲裁管；
2、无仲裁协议：A: 一方申请仲裁，另一方接受仲裁管辖的，仲裁管；
B: 一方申请仲裁，另一方不接受仲裁管辖，向人民法院起诉的，法院管。
（二）管辖恒定：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定（民诉意见第34条）
据以确定管辖的要素发生了变化，已经确定的管辖权不变——管辖权一旦确定，不再变更；―――当事人恶意规避的除外，例如故意提高标的额以求高级别法院管辖，然后等管辖确定以后再改变标的额（司法实践中无法判断是否恶意规避，但在司法考试中可以出题）
适用管辖恒定原则注意以下几种情形：
① 诉讼过程中，诉讼标的额的增加或者减少；
② 诉讼过程中，当事人住所地、经常居住地的变化；
③ 诉讼过程中，因为行政区划变动导致法院辖区的变化。
（三）铁路运输法院的管辖（《民诉意见》第30条）
——依事不依人 ◆（铁路运输合同和铁路运输有关的合同） （四）级别管辖（民事诉讼法第18－21条；民诉意见第1－3条）
● 最高人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）在全国有重大影响的案件；
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（二）认为应当由本院审理的案件。
注意：最高院如果认为某案子应该由它管辖，那么它就当然具有管辖权，可以直接受理；而高级法院（移转管辖），认为下级法院管辖的某个案子应该由它管辖，并不当然获得管辖权，不能直接受理，但它可以在下级法院受理以后，通过提高审级方式，把管辖权移转上来；
★中级人民法院的管辖： ? 重大涉外案件（注意：不是只要涉外就都由中院管，一定要“重大”） ? 在本辖区内，有重大影响的案件；
? 最高人民法院，确定由中级人民法院管辖的案件（难点） ① 海事海商案件——因为海事法院是中级人民法院
② 知识产权案件——专利权案件、著作权商标权案件、网络域名侵权案件
——并不是所有著作权、商标权案件都由中级人民法院来管，因为高院可以指定部分基层法院管辖；（因为著作权、商标权案件的技术性不强）
③ 仲裁协议效力异议的案件——由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，没有仲裁委员
会或约定仲裁不明确的由被告住所地中级人民法院管辖
④ 申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院
⑤虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在能的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖； ⑥ 最高人民法院2004年11月18日发布司法解释，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。 ⑦期货纠纷案件或技术合同纠纷案件。
（五）地域管辖
1、一般地域管辖：（民诉法第23条、民诉意见第4－17条）(重点：7、8、12、15) ① 一般原则——原告就被告（防止原告滥用诉权）被告住所地或者是经常居住地
——公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地，是指法人的主要营业地或者主
要办事机构所在地。
——经常居住地的确定：公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。
（1）被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖
（2）当事人既没住所地又没有经常居住地——户口迁出是否满一年，如果户口迁出未满
一年以原住所地为准；如果户口迁出已满一年，以现在的居住地为准 （3）居住的期限：一年 （有居住的事实，有居住的意思）
②例外规定（被告住所地无管辖权1）〒 （原告）所在地法院管辖 （例外情形常考） （1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼（地域标准） （2）对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼 （3）对被劳动教养的人提起的诉讼 ◆总结：（一方原告 →双方被告） （4）对被监禁的人提起的诉讼 ◆总结：（一方原告 →双方被告） 注意：第三、四项强调的是只有被告一方丧失人身自由。
1- 如果双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖
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