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人单位提出动议。但均应当具备双方协商的过程以及对解除一致认可的结果这两个要件,这充分体现了合同自治的原则。在现有法律法规规定中,既没有限制协商解除的规定,也没有要求当事人提供协商解除理由、履行一定解除程序的规定。也就是说,不论劳动合同当事人不论什么原因提出解除劳动合同,只要双方当事人经过协商并且达成一致意见,就可以解除劳动合同,若协商不成任何一方不能单方任意终止劳动关系。否则,将要承担单方解除劳动合同的法律责任。此外一方当事人采取暴力、威胁手段强制对方同意解除劳动合同,则劳动合同解除无效。 1 协议解除
关于协议解除,英国规定,“劳动合同和其他合同一样,可以由双方当事人的合意而终止。但如果法院过于轻易地承认可以用这种方式结束劳动合同关系,那么对劳动关系的保护介入就会受到严重威胁。法院将适用的一般原则是:如果雇员同意辞职的唯一原因是解雇的威胁,他将被视为解雇,由此可以得到大额经济补偿金;但如果有其他原因如经济上的引诱影响了雇员的决定,法院将认定协议终止合同”????。我国台湾地区规定,对双方解除劳动合同的协议,并不立即确认双方合同协议解除,必须双方当事人没有劳动基准法禁止性规定的情形,且意思表示一致,甚至在给予对价的情况下,才认定为真正的协议解除。即要对协议解除进行实质性审查,才能确定能否据此解除劳动合同。???? 2 单方解除
劳动合同单方解除是指劳动合同依法订立后,尚未全部履行以前,因双方当事人主客观情况的变化或某种法定事由的出现,由当事人一方依法提前终止劳动合同的法律效力,单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系的行为。????根据行使单方解除权的主体不同可以分为用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。
赋予用人单位解除劳动合同权,可以增强劳动者的危机感和责任感,严明劳动纪律,提高劳动积极性。用人单位单方解除表现为用人单位用工自主权的行使,也就是我们平时所说的“炒鱿鱼”、“解雇”。《劳动合同法》第39、40、41条赋予劳动者对劳动合同的法定解除权,主要包括三种情形;过错解除、客观不能和经济裁员。需要说明的是,用人单位在劳动者试用期间被证明不符合录用条件单方解除劳动合同时,要承担劳动者不符合的证明责任,因为录用标准是用人单位制定,考核是用人单位进行的,找个理由说劳动者不符合不是很难。相比之下,劳动者要提出反驳理由说自己符合录用条件很困难。《劳动合同法》39 条第二项劳动者严重违反用人单位的规章制度,用人单位可以即时解除合同,
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董保华.劳动合同研究.中国劳动社会保障出版社,2005
李蕾.劳动合同解除问题研究.山东大学硕士学位论文,2008(5) ?10?
崔建远.合同法.法律出版社,2001
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这里“严重”的标准不明确,也不统一。比如有的单位把上班迟到规定为违反规章制度,是迟到十分钟算严重还是迟到一小时算严重,甲单位迟到一小时是严重,乙单位不算严重,所以“严重”是模糊的和概括性的,法律如果出现这样的语言过多,在现实里使人无从适从。像“严重”一样,39条第三项有个“重大”,这里不赘叙。
赋予劳动者解除劳动合同权,可以增强用人单位保护人才、重视人才的意识,从而维护劳动合同的严肃性。劳动者单方解除表示为劳动者择业自主权的行使,也即我们所谓的“辞职”、“跳槽”。 根据《劳动合同法》第38条规定了劳动者可以解除劳动合同的6种情形,需要说明的是《劳动合同法》第38条第二项“未及时足额支付劳动报酬的” 劳动者可以单方解除合同。这是对近几年用人单位屡屡拖欠农民工工资社会问题的回应。然而这种回应似乎是说,用人单位不付或少付工资给你农民工,你农民工就走人吧!现实里农民工又能走到哪里去呢?这种回应还是有隔靴搔痒的感觉。我认为应该完善相应的说法,即在取回报酬的同时,如果对劳动者造成损失的应当进行赔偿。《劳动合同法》第38条第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”,劳动者可以单方解除合同。社会养老保险制度是国家的一项重要制度,是保障老动者年老丧失劳动能力时从社会获取生活必须费用的,这一制度的正常运行,关系到国家的安定和发展,用人单位应该去为劳动者缴纳劳动保险费,国家劳动保障行政管理机关有义务去收取。然而在实践中不缴社会保险费的用人单位比比皆是,而因此劳动者辞职的却寥寥无几。况且,用人单位缴不缴社会保险费一般劳动者也并不知道,所以这项规定有推卸国家劳动保障行政机关责任的嫌疑。我认为应当完善我国社会保障制度,加强工作人员的职责义务,扩大社会保险覆盖范围。
(四) 劳动合同解除的程序
在协商解除劳动合同中,根据《劳动合同法》第36条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。只要双方愿意并且协商一致,随时都可以解除合同。解除程序上也十分简单,只要双方协商并且达成一致,随时可以解除劳动合同。 1 劳动者单方解除劳动合同
在劳动者单方解除劳动合同中,《劳动合同法》第37条做出了明确的规定,“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”这主要是为了增加劳动者自由流动、自主择业的机会,从而实现劳动力资源的优化配置,这是劳动者的一项权利。同时提前通知是解除程序,也是劳动者应当履行的义务,是对用人单位经营权的保护,给用人单位一定的时间为即将解除劳动合同的劳动者的工作岗位找到合适人员,不至于因劳动者离职而影响生产、经营活
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动,遭受损失。在《劳动合同法》第38条第二款中规定的情形下劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。这一款主要是针对制定法律时出现的“黑砖窑”事件。笔者认为这一条款中劳动者事后应当告知用人单位,以便履行相应的权利和义务。 2 用人单位单方解除劳动合同
在用人单位单方解除劳动合同中,《劳动合同法》第39条所列的主观过失情形,已直接侵害到了用人单位的利益,用人单位可以单方当即解除,且不受到限制解除的制约。当然用人单位应当确认劳动者存在可以构成用人单位单方当即解除的法定情形,并履行事先告知工会的解除程序。第40条所列情形下,用人单位单方解除应当提前30日以书面形式通知劳动者本人,但可以以额外支付劳动者1个月工资进行替代。这在实践中将有利于用人单位的操作,而且1个月工资和30日的权利义务有本质区别,这一条款将可以帮助用人单位有效规避提前通知期满生效之前的30日内,发生劳动者限制解除的情形,从而导致最终无法实施提前通知解除。第41条明确了裁员的实施程序,即应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,方案经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。其中应当明确的是裁员方案应当通过民主程序,但用人单位有最终决定权,而且向劳动行政部门报告后无须劳动行政部门审批同意。
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结 论
劳动合同的解除与终止是劳动合同法律制度中的一个重要环节,也是劳动法上的一个基本问题,直接涉及劳动合同双方当事人的利益得失和权利的保护等,容易引起纠纷。目前,我国在劳动合同方面发生了大量争议,大多是由于解除和终止合同而引起的。劳动合同双方当事人在解除和终止劳动合同时普遍还存在着这样或那样的问题,对法律规定的理解也存在分歧之处,有些问题,非常值得我们去认真思考和研究。
本文借鉴了部分市场经济体制国家关于劳动合同解除与终止的规定,对比了劳动合同解除与终止制度的异同,在分析研究我国现行关于劳动合同解除和终止规定的基础上,指出了我国现行法律规定的不完善之处,结合自己的实践,分别对劳动合同的解除与终止的含义、情形、经济赔偿与赔偿金以及附属的义务等问题提出了一些参考建议,希望可以对我国劳动合同解除与终止制度的完善尽到自己的绵薄之力,从法律制度上促进劳动力资源的合理配置,形成劳资关系和谐、有序发展的社会局面。
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参 考 文 献
1 董保华.劳动合同研究.中国劳动社会保障出版社,2005 2 王昌硕.劳动法学.中国政法大学出版社,1999
3 郑爱青.完善我国劳动合同解除制度的思考和建设.劳动与社会保障,2006(3)
4 德.罗伯特·霍顿,海因·科茨,汉期·G.莱塞.德国民商法异论.楚建译.中国大百科书出版社,1996
5 郑爱青.法国劳动合同的订立和解除及对我国劳动合同立法的启示.法学杂志,2002(5)
6 张再平.日本劳动法及其体系载.法学天地,1996(6)
7 王全兴.劳动法.法律出版社,2004
8 李蕾.劳动合同解除问题研究.山东大学硕士学位论文,2008(5) 9 崔建远.合同法.法律出版社,2001
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致 谢
日月如梭,时光飞逝,学生生涯即将结束。对于即将进入到社会中打拼的我,能够走进中央广播电视大学法学系这样一个充满学术氛围的环境中学习,是我人生的一次良缘。虽然时间短暂,却留给了我一笔宝贵的精神财富,使我在以后的人生道路上受用不尽。
在这里,我首先要感谢中央广播电视大学文法学院对我的培养。这里有资深的教授和浓厚的学术氛围,这种良好的人文环境是陶冶我精神成长的土壤。
其次,要特别感谢我的导师张明军导师,导师的为人和学术态度对我影响甚深,尤其是在我的学士论文撰写期间,针对论文中存在的问题曾多次给予我指导并提出宝贵建议,使我能顺利完成学业。
在我即将步入人生另一段旅程的时候,我要再一次对所有给予我关心和帮助的老师、同学们表示衷心的感谢!
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