因此，无论是否愿意，民法典( 民法总则) 的编纂在事实层面，都会成为全社会( 尤其是民商法学者) “合力完成”的事业。无论该种“合力行为”是否会得到官方的“有组织性认可”，在中国今天的民法典( 民法总则) 编纂过程中，都会或者已经成为一个事实。观念支配世界，对于理性的人类来说，“行动是观念的产物”，法典编纂，观念先行。在日趋现代化的今天，民法典( 民法总则) 的编纂，应当在法观念上坚持“现代民法”的路径，藉此展开法典编纂行动。因此，理解“什么是现代民法”，有助于回应商行为是否以及如何进入民法总则的问题。对于什么是现代民法? 立足于不同视角、法律价值、规范内容、编纂体系及技术等，可以有不同的回答。徐国栋教授提出“绿色民法典”的概念，梁慧星教授则从价值取向、意思自治、社会正义与经济效率、实质平等与弱者保护、现实政策需求与民族未来以及人权、民主、法治国、现代化等角度提出了看法。 笔者认为，从时间跨度及法的体系观而言，现代民法至少应当体现以下几个特点: 其一，能够回应社会变化的需求; 其二，能够体现私法的宪法观; 其三，能够适应未来的需要。因此，现代民法观必须有“整体的社会进化观”、“私法的宪法观”以及“规范的弹性观”。
( 一) 商行为法典化之争议: 独立还是融入
针对商行为之特殊性设计法律调整模式，就显得极为迫切。崔建远教授也提出，要“在奉行民商合一模式的前提下注意民法与商法的差异，适当地分设法律规范，妥当地处理民法原则与民法规则之间的复杂多变的关系”。简言之，如果民法典( 民法总则)在编纂/立法过程中要“管”商行为，那么，应当如何管?毋庸置疑，“作为私法，商法和民法有最近的关系。不过商法作为特别私法却优先于民法; 德国《商法典施行法》第 2 条规定: 在商事活动中，《民法典》仅在《商法典》未作其他规定时方可适用。但这并不能掩盖这样的事实: 商法规范在解决案例中———无论是教学、考试还是在实务中都是如此———很少自己单独适用，而往往是和民法规范的所有原则相结合的”。因此，一些反对对商行为进行独立调整的学者所持的逻辑主要是，商行为与民事行为无异，故以法律行为规范足以，无需特别调整。虽然，商法学家对商法( commercial law; business law; droit commercial) 的定义还存在争议，但这似乎并没有阻碍商法的法典化，因此，上述学者的判断是不准确的。商行为( 或称商事行为) 有其特殊性，对商行为的法律调整当以“相对专门”的方式进行，这也是一些传统大陆法系国家和地区约定俗成的做法。至于是以“独立的商法典”，还是以“相对独立的商事通则”，或者以其他“融入民法”的方式展开，仍可在学术上继续讨论。按照中国商法学研究会( 以下简称商法学会) 的建议，“商事/商法入民”有若干种思路，并主张以相对独立的“商事通则”的形式解决上述问题。即“民法典立法对商法通则的安排可能会有四种方式: 其一，分立式，即在民法典之外制定商法通则，同时在民法典中对商法的关系与适用作出接口性的链接规定; 其二，独立成编式，即在民法典之内制定商法通则，其独立成编，与民法总则、物权法、债权法、侵权责任法、亲属法等并列; 其三，独立成章式，即在民法典的民法总则中独立设章，统一规定商法通则的内容; 其四，融合式，即将商法通则的内容全部分解，设定具体条款融入到民法总则的各个章节之中。在这四种方式中，最为理想和可取的是第一种方式，其次是第二种方式，最不理想和不可取的是第四种方式。因为第四种方式，按照民法总则的合理结构，其能够容纳商法通则的空间和范围将极其有限，许多、甚至多数的商法规范将无法融入民法总则之中。如果硬将商法通则的所有或过多的内容都加以吸收，势必使民法总则变得异常庞杂，破坏其应有的科学结构，而如果只是纳入部分或少部分商法规范，则又肢解了统一的商法通则，破坏了商法通则立法的系统性和完整性。这无疑是一个两伤其美、都不讨好的安排”。因此，商法学会建议，采取第一种方式，在民法典体系外，制定单行的商法通则，以此建构我国民商立法的科学体系。
对于上述问题，有民法学者从最低“政治共识”的角度表明了对“相对独立说”的反对及对“融合说”的支持，认为商法通则如何进入民法总则主要是一个政治判断而非学术判断问题，按照有权机关作出的最低政治共识，显然已经排除了独立制定单行商法通则的可能，商法内容似乎由此只能采取最不理想和最不可取的方式融入民法总则。即使在有独立商法典的德国，学术界对商法的位置也从未停止过质疑。例如，卡纳里斯指出，“如果人们看了上文的分析而询问哪些剩余部分是真正的商法，结果会显示这一部分确实不多，以至于人们对于是否还有足够的基础让一部独立的《商法典》仍然存在会有强烈的怀疑”。
那么，在现代社会，商法典是独立还是融入民法，应如何独立以及如何融入? 这些问题之本质，涉及我们为何需要法典化? 以及何种法典化才是最优的选择方案? 等等问题，需要考量商行为集约立法之优势才能作出相对客观准确的判断。
( 二) 商行为集约立法之优选模式
在笔者看来，所谓商法规范的法典化，只是一种思考方式，是指将有关商主体/商行为的规范集中立法———与民法典( 民法总则) 平行，制定商法典、商法通则或者融入民法典( 民法总则) ，均属法典化之具体技术。
诚然，是否需要法典化———可能是政治集团的价值判断、有权判断的问题，但如何法典化———则可能主要是立法技术、学术判断的问题。尽管行政权主导在有些国家民法典形成过程中发挥了重要作用，但在通常意义上，理想的法典化途径是，政治决策集团直接或间接地受到学术界的影响，决定是否编纂法典( 包括民法典/商法典等) ，而法学者则积极参与其中，负责法典的具体设计、构造其内容和规范。因此，一部优秀的法典很难在排斥学界普遍参与的情况下形成。民法典( 民法总则) 的编纂，同样如此。 因此，参与法典编纂主要不是一种权力或职权，而是一种责任与使命。
至于在民法典( 民法总则) 编纂的过程中，对商行为究应采取何种立法技术最为妥当? 则尚需回到“法典化之功能”这一原初问题来讨论。
法典化是一种“集约型立法”。集约型立法的最大好处，就是“方便”———可以解决“法律一团糟”的情况。作为一种思维方式，集中型法典化的主要意义在于“便利使用”———便利公民守法、便利法院适用、便利学术研究，便利立法改订。因此，碎片化商法规范的“集中法典化”，也应围绕“如何集中”才能有助于实现“最为便利”的目标展开。虽然，一国商法规范若都零散地、不成体系地存在，可能会影响商事法律的实施成本，但未必会对国家发展带来实质影响———只要该国有现代商法的观念、有必要的商事领域的具体规范即可。所以，集约型法典化，还是分散型法典化，主是立法技术问题/主要会影响法律的便利实施。是故，没有商法典或者其他集约型商法典的形式，不代表商事立法本身缺失，不代表该国一定就无商法可依，只是会“依法不便”，会影响商事执法、司法及守法的效率。现今中国商事交易发达，但迄今仍无集约型商法典，就是明证。但为什么商法的法典化仍然有意义? 这与编纂民法典的逻辑是一致的，如果没有民法典，有足够的、适当的民事单行法，也许不会对我们的生活造成实质影响，但我们为什么还需要编纂民法典? 这是因为集中的法典可以降低使用成本。因此，鉴于法典化本身的“便利功能”，在商事单行法已经极为丰富的情况下，笔者仍然赞成将商事规范进一步集中法典化，而且，最理想的法典化方式是制定与民法典并行的独立的商法典———二者共同构成私法的二元体系。因为“商法”是“在民法之外，专门规范大多数生产、销售与服务活动的一个私法分支”。“生产、销售与服务活动并不始终都要遵守民法规则。我们将这些规则称为商法( droit commercial) 或商务法( droit des affaires) ”。可见，商法与民法是有差异的。当然，如果有权机关理解了商法典的重要性，以及民法与商法的紧密关系，商法典的编纂也不需要再下政治决策，而是可以移花接木、通过此次民法典编纂予以“变形”完成。也即，即便按照民商合一的“排商”思路，理论上，我们也可在民法典的编纂中完成商法典之独立任务———那就是编纂一部统一的民商法典。例如，我们可以同时编纂《中华人民共和国民法典( 上编) ———民法总则与一般民法》( 以下简称《民法典( 上编) 》) 与《中华人民共和国民法典( 下编) ———商法通则与特别商法》( 以下简称《民法典( 下编) 》) 。在《民法典( 上编) 》中预留商法典的编纂接口，即“有关商人及商行为、商事关系的法律调整适用由其他法律、行政法规另行规定。其他法律、行政法规没有规定的，适用商事惯例，无商事惯例的，参照商法原则并类推适用本法有关规定”。这是有关独立商法典的变形方案———在欠缺商法思考、推行“非商事的”的民法帝国主义时代，尽管上述法典化思维可能会被认为幼稚、不合政治判断、无法获得民法学者的支持进而难以最终实现，但就法典化本身而言，学者的任务仅在于提出最优方案。在笔者看来，独立商法典是最为便利、最优的法典化方案，而“变形的商法典”也是可取之方案。按照上述“独立商法典的变形”方案，我们可以实现对私法关系的双重调整———《民法典( 上编) 》调整“相对静态”、“普遍适用”于所有平等主体之间的财产关系与人身关系; 而《民法典( 下编) 》调整“相对动态”、“特别适用”于商人主体的财产关系与人身关系。如此，我们也许就能更好地理解拉伦茨对民商法关系的评价，他说，私法分为两个部分: 作一般私法的民法和一些特别领域。民法( das bürgerlicheＲecht 或者 zivilrecht) 调整那些原则上每一个“市民”都可参与的法律关系，它是关系到全体人的法。商法属于私法，但不属于民法。商法是适用于商人的特别法。法国商法学家伊夫 · 居荣 也指出，商 法有 其独特的领域。民法所关 注的 主 要 是“人”( personne) 以及从一个人的( 包括资产与负债在内的) “总财产”( patrimoine) 的角度来考虑的“财富”( fortune) ，也就是说，归根结底，民法所关注的是“静态的财富”( fortunes stagnantes) ; 而商法所调整的则是财富( richesses) 的生产与销售。可见，从法典化的便利功能而言，与民法典并存的独立商法典模式是最理想的商法法典化的模式; 而以《民法典( 下编) 》方式存在的“商法典”是“独立商法典”的变形模式，也是在我们今天编纂民法典过程中可能( 可以) 实现的模式，是在“商法进入民法”的前提下，迫不得已而采的“次优模式”。如果上述两种模式都不能实现，则在民法典之外制定《商法通则》，同时在民法典中对商法的关系与适用作出接口性的链接规定，是可替代的最优模式。笔者之所以优先主张独立的商法典及其变形形式，是因为今日之社会商事相对于民事日益独立的状况，如同当年德国劳动法及经济法从民法中独立出来的
历史一样，如果我们不能正视商事已经相对独立的状态，仍然只是狭隘地将商法视为民法的特别法而非私法的特别法，我们就不能充分地实现商事关系的独立调整———尤其是不能在全社会建立独立的商法观念，不能在法院形成独立的商事裁判理念，维持良善的商法秩序，有效地节省法律的实施成本———这是商法非集中法典化之“融入民法”模式可能造成的最大损失。
论商法的法律地位
民法源于古罗马的市民法，商法是产生于中世纪商人的行为规范。对于民法和商法的立法体例，在大陆法系国家有民商分立和民商合一两种立法模式。这两种模式各有利弊。在我国，民法与商法的立法模式采用的是民商合一的模式。在对商法的法律地位进行分析时，首先应该明确民法和商法的关系。
一、民法与商法的关系
民法是指规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是指调整商事关系的法律规范的总称。从两者的定义可以看出民法与商法两者之间既有联系又有区别。
( 一) 民法与商法的联系
民法与商法是一般与特殊的关系。民法是对社会生活进行的一般原则性规定，商法是对社会生活中某一特殊部分进行的具体调整，所以民法与商法是一般与特殊的关系。民法对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整，具有抽象性和系统性，它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系; 商法是市场经济的法律表现，是对在构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整，具有具体性和实用性。
商法的主要是由一系列市场组织规范和交易规范组成的。所以，对于市场经济的调整而言，民法为市场经济提供一般性的法律规范指导，商法为市场经济法律规范的适用提供具体的法律指导。因此，民法是一般私法，商法是特殊私法。
1． 民法上的所有权制度是对从事商品经济活动正常条件的一般规定
凡是商品货币以及它们的转化形式都不过是所有权的另类表现形式，其结果会导致所有权的让渡和取得。在商法上体现民法所有权制度的内容主要有公司财产权的确认行使、公司股票的发行和股票权利的行使、对财产的投保与保险的支付、对破产后财产的清算等这些都体现了所有权制度。
2． 民法上的主体制度是对商品经济主体资格的一般规定
民事主体主要包括自然人、法人和其他非法人组织。商法上的公司制度就是法人制度的体现，公司的权利能力、行为能力和责任能力都适用民法中有关法人制度的规定。
3． 民法中的债权制度是商品流通领域的一般规定
票据权利、保险的设定等都是民法中债权制度的体现。 二) 民法与商法的区别
尽管民法与商法有诸多的联系，但是作为一般法与特殊法的民法和商法也有较大的区别。
1． 民法与商法的立法价值取向不同当公平与效率发生冲突时，民法会首先选择公平，而商法会首先选择效率。所以民法所追求的最高价值为公平，商法所追求的最高价值为效率。
而且，在某些情况下，商法会为了效率牺牲公平。
2． 民法与商法产生的基础不同民法是建立在商品经济的基础上的，而商法是建立在市场经济的基础上的。因此，可以说，民法是商品经济的基本法，商法是市场经济的基本法。
3． 民法与商法的适用主体不同民法的适用主体具有广泛性，民法适用于一切社会大众，是所有社会大众的基本权利保障法，因此民法应最大限度地满足市民的最基本的需求; 而商法的适用主体仅限于商人，商人是以营利为目的的经纪人，商人的目的就是追求经济利益的最大化。
4． 法律规范的表现形式不同法律规范可以分为技术性规范和伦理性规范。市民社会及其经济基础具有稳定性和抽象性的特点。所以，作为调整市民社会法律基础的民法主要是伦理性规范，这些伦理性的规范仅凭社会主体的一般的伦理知识就能判断其行为的性质; 商法，作为调整市场经济基础的法律规范其内容主要是技术性规范，需要主体凭借其专门的知识来判断其行为的性质。
( 一) 民商分立
民商分立又称民商分离，它有两层含义: 一是就立法体系而言，在民法典之外另定单独商法典; 二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。民商分立的
模式之所以至今仍占支配地位，不仅由于传统，而且还有某些理论依据。
首先，民商分立作为一种法律体系的划分，不仅具有一定的主观性色彩，同时也促进了经济的发展。民商分立的立法体例的作用主要有以下几个方面:民商分立的立法模式在很大程度上促进了社会经济的发展，在法律上巩固和加强了资本主义经济关系。商人的目的是其营利性，这也是其唯一的目的，商法上许多的制度、原则设立的目的是实现商人营利的目的，这在很大程度上促进了经济的发展。商法把营利视为自己的宗旨，创造了自身的价值体系和新的原则。
其次，商法促进了立法技术的提高。商法的内容主要为技术性规范，这就使商法具有很强的技术性和可操作性，这需要较高的立法技术的支持。商法的技术性规范能够保证上述营利性和商法宗旨的实现。
再次，民商分立促进了法律规范的国际化运动。商法属于国内法，随着科技的发展和技术的进步，国际间的商事交易也日益发展，这推动了法律的国际化运动。因为商法的内容本身是由技术性规范组成，而且，商法主要是源于中世纪欧洲商人的习惯法，所以，各国的商法具有同源性。这些因素促进了商法的国际化运动。
最后，民商分立扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。商法源于商人的交易习惯，虽然现在大对数国家也都制定了商事法律，但是商事习惯仍然是商法的主要法律渊源。交易习惯的适用有利于弥补法律的空白，提高商事主体的自律水平，从而降低交易成本。
( 二) 民商合一
在民商合一的理论中，有两种观点，一种是“民法商法化”，另一种是“商法的民法化”。“民法的商法化”以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用为由，主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度，用商法原理统帅民法，将民法制度融于商法之中。“商法的民法化”则以商法较之于民法是个性小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由，主张将商事规范纳入民法中而不必另立商法典，用民法取代商法。现在的主流观点是“商法民法化”，因此，在这个意义上，民商合一就是指商法的民法化。
二、商法地位之形式探讨
对于民商合一与民商分立的立法模式，早在我国清末法制改革和民国政府制定民法时就有过激烈争论。由立法院院长胡汉民提交的《‘民商划一’提案审查报告书》集中阐述了民商合一的立法理由，这个议案最终被民国议会通过。其主要理由有：因我国历史关系，商人本非特殊阶级；因社会发展进步，认为民商合一有相当理由；民商合一为世界之最新发展趋势；人民在法律上应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商行为，难以区分；商法仅系民法之特别法，分别立法重复之处甚多，如一方商人，一方非商人，发生适用困难。最早提出民商合一理论的是 1847 年意大利学者摩坦尼利，从立法上得到承认的是 1907 年瑞士民法典。受其影响，以后大陆法系各家大多采取这一立法体制，意大利原属民商分立，有 1865 年民法典和 1882 年商法典，后在 1942 年合并为新的民法典。究其原因，乃是根植于社会经济条件的变化。这是因为，资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。在我国，实行民商合一抑或民商分立，不是基于立法技术的原因，而是取决于社会经济生活的现实需要。由于长期受计划经济的影响，商品经济的观念、商人意识非常缺乏，商人权利未得到应有承认与保障，为此应通过商事立法来提高商人意识，规范商人行为，保障商人权利。但另一方面，市场经济需要统一的行为规则，要打破行业垄断和地方保护，淡化身份在市场竞争中的作用。尤其是面临国际经济一体化发展趋势，我们应该适应私权一体保护和建立大民事格局的要求，不分商人和非商人，通过民法典的制定来建立统一的市场行为规则，近年来的民事立法如合同法就体现了这一要求。从立法技术层面来考虑，要制定形式上的商法典，则必须协调商法总论与分论的关系。商法总论至少应包括商主体、商行为、商事登记、商号、商业账簿等，但这些制度能否统一适用于商法分论各项制度不无疑问。公司、企业为主体，证券、票据为客体，保险为行为，破产为程序，海商着眼于地域范围，如果要将公司法、企业法、证券法、保险法、票据法、海商法、破产法等商事单行法统一于商法总论之下，也会存在适用上的困难。如果将商法具体制度与民法相连，则公司与企业法是民事主体制度的一部分，证券、票据是民法中物的特殊形态，破产是企业法人终止与偿债程序的特别规定，保险法是民法保险合同的扩展，海商法是陆上贸易的沿伸。显然，民商合一更有利于民法与商法制度的内部协调。
三、商法地位之实质分析
然而，讨论商法的地位时，我们不能拘泥于民商合一或者民商分立的立法模式而作一般分析，而应该透过这种表面现象，考察商法究竟是否有其独立存在的依据。在民商合一的立法体制下，商法是作为民法的特别法而存在的。但是，这并不妨碍实质商法的独立性，而是应当在民法典的统率之下通过制定商事单行法的方式使商法保持相对的独立性。实质商法的独立性，不仅是完善商法制度和体系、结构的要求，也是维护传统民法体
系的科学性和严谨性的必然反映。实质商法的独立性源于民法与商法的调整对象、调整方法等方面的区分：
第一，商法有独特的调整对象。商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。从商法调整的交易关系来看，其具有以下特点：商事交易主体从自然人到商事公司；交易客体从特定物到种类物，从有形商品到无形的证券化、票据化的权利；交易目的从对标的物的实际利用到追求营利；交易关系链由短到长；交易特点从随机性到营业性；交易条件从任意到定型化。从商法调整的组织关系来看，其规范的是以营利为目的的商人，包括商个人、商合伙和商法人。其惟有通过商业登记依法取得经营资格才具有商事能力，从事商事活动。
第二，商法有独特的调整方法。与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。在各国商法中，无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商号制度，还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。商法中有关利率、结算、税收、公示原则，以及交易公平、迅捷、安全、效益等原则，都从不同角度反映了商法强调营利目的的价值取向。
第三，商法有独特的调整原则。为了保证商法的营利性，商法确立了商主体法定原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则和保障交易公平原则。商法所确定的这些基本原则与民法基本原则有着本质的区别：商主体法定原则在于强化商事组织关系，保障社会交易安全和第三人利益；维护交易安全原则主要表现为对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义的统制；促进交易迅捷原则节省交易时间、降低交易成本，表现为短期消灭时效、交易形态和交易客体的定型化；保障交易公平原则是对商人的道德要求，表现为平等交易、诚实信用及情事变更等原则要求，与民法所强调的公平原则有着不同表现。
第四，法有相对独立的体系和结构。自法国制定商法典以后的近百年中，各国商法典所包含的内容虽然有所不同，立法形式也有差别，如法国商法典实行的是客观主义立法即商行为立法模式，而德国则实行主观主义立法即商人法立法模式，日本则实行折衷主义立法模式。但一般都把商人、商业登记、商业账簿、商号、商业使用人等列入商法总则，而对公司、证券、票据、保险、破产、海商等内容或是通过商法典一并加以规范，或是将其一部分单独立法，如德国《有限责任公司法》，日本的《破产法》。而自瑞士实行民商合一的立法体制后，虽然通过民法典将商事行为统制于商法典之中，但大多数国家仍通过制定商事单行法将公司、证券、票据、保险、破产、海商等内容保留下来，商法的体系和结构并未因民商合一的立法体制而受到破坏。从我国现行民商立法的实践来看，也是在以《民法通则》为民事活动基本法的基础上，通过制定一系列商事单行法的方式来协调民法与商法的关系。
四、界定商法地位的几点建议在立法上，商法应如何安排，应当在经过深刻而缜密的理性思考后，才能得出结论，而不应站在各自学科的角度，妄下不负责任的结论。从理论与实践的关系来看, 民商法关系的论争已远远落后于民商立法实践。在世界范围的民商立法中,民法的商事化,商法的民事化已形成一种普遍现象, 这种现象使民商法的实质内容出现了水乳交融的关系,民商法的实际关系并不因为学者们的“分立”或“合一”主张而改变。另外，商事法律规范既可以在传统商法典中表现,也可以在商法典之外以单行法的形式表现,这就是说,现代商法规范的存在形式已经具有了多样性。这些情况表明, 现代民商法的关系已进入一个新的阶段。因此，我们不能以传统的眼光审视现代民商法之间的关系。作为一个独立的法律部门,应当有其统一的主体制度、法律行为制度、权利体系和法律保护机制等统一规则,并构成统一严密的有机整体。而中国商法发展面临的最大难点就是商法内部的协调与统一以及商法典的编纂问题。因此，要对商法的独立性问题做出结论，首先就必须对这些问题予以正面回答，在理论层面上深入挖掘，认真探讨，最终得出科学结论。不去着力于解决这些问题，而奢谈商法的地位与立法模式，既无意义，也是一种不负责任的学术态度。在法制现代化建设仍在进行中的中国，《民法典》的制定尚处在专家草案的完善阶段，关于商法地位问题的探讨和研究，对于制定出一部科学的《民法典》以及商事立法的科学安排，具有非同寻常的意义。这就需要大力加强商法基础理论的研究，通过扎实的专题性理论研究，逐步解决这些问题，从而使其更好的发挥为实践服务与指导的作用。