论 违 约 责 任(2)

2019-03-23 11:34

立,合同当事人一方即使违背其依据诚实信用原则所尽的义务,致使另一方的信赖利益受到损失,其所承担的责任也不是违约责任,而是缔约过失责任。如果一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益或者恶意串通,损害国家、集体或第三人的利益,以合法形式掩盖非法目的及违反法律的强制性规定等订立的无效合同,或者双方订立了可撤销合同,一方当事人行使撤销权使已经生效的合同归于无效,或者由于当事人主体不合格,无权代理等原因订立了效力待定的合同而权利人拒绝追认,在这种情况下,都不可能发生违约行为,任何一方也不能基于合同请求另一方承担违约责任。

(二)违约行为

1、违约行为的概念。违约行为就是合同当事人违反合同义务的行为,包括不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的,都是违约行为。

2、违约行为的特点:

(1)违约行为的主体是合同关系的当事人。也就是说违约行为的主体具有特定性,仅限于合同当事人,这也是合同关系相对性的体现。合同关系以外的第三人不能成为违约行为的主体。

(2)违约行为必须是违反合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定,具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。但是,对于合同没有明确约定,对根据诚实信用原则产生的附随义务的违反,也可能构成违约行为。如保守秘密的义务、协助的义务、保护的义务等。

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(3)违约行为在后果上都是对合同债权的侵害。与合同义务相对应的是合同债权,不履行合同义务必然导致另一方利益受损,使另一方所期待的利益不能实现。违约行为不同于侵权行为的一个重要特点在于,侵权行为是对绝对权(如物权、人身权)的侵害,而违约行为则是对相对权即合同债权的侵害。

四、违约行为的形态

违约行为的形态指的是根据违约行为违反合同义务的特点、性质而对违约行为所作的分类。违约行为的形态将抽象的归责原则化为具体、确切的违约责任。从而有利于当事人在对方违约的情况下寻求最有利的补救方式,同时也有利于审判人员根据不同的违约为违约当事人确定最为合适的责任形态。传统的合同法理论认为,违约分不履行和不适当履行,但两者均为实际违约情形。新《合同法》借鉴了英美合同立法的经验,确认了预期违约制度,是对我国合同立法的一个新的发展,进一步促进我国合同制度与国际接轨。根据我国《合同法》的规定,根据履行期限是否到来而将违约行为预期违约和实际违约两大类。

(一)预期违约

预期违约 又称先期违约,它是指在履行期限到来之前,一方无正当理由而明确表示其在履行期限到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期限到来后将不履行合同。预期违约最早来源于英国法庭的判例,后被英美法系国家广泛采用,并形成一种制度。预期违约又分为两种情形,即明示毁约和默示毁约。

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1、明示毁约。明示毁约是指一方当事人无正当理由,明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。这种“表示”必须是:(1)明确、肯定,不能模棱两可;(2)直接向对方当事人,而不能向第三人或由第三人转告;(3)出于当事人本人所为,而不是由第三人所为;(4)不属于法定抗辩理由,不是《合同法》地66条、第67条、第68条所规定的几种情况,如有法定的抗辩理由就不是预期违约而是依法行使权利。

2、默示毁约。默示毁约是指在履行期限到来之前,一方以自己的行为表明其在履行期限到来之后将不履行合同,另一方有足够的证据证明一方将不履行合同,而一方也不愿意提供必要的履行担保。这里的“表明”:(1)包括作为的和不作为的,如当事人明知交货期已临近却将机器设备卖掉等,对于不作为的默示毁约的认定要十分慎重。(2)不履行合同包括有能力不履行和无履行能力不履行。如:①经营状况严重恶化;②转移财产、抽逃资金以逃避债务;③丧失商业信誉;④有丧失或者有可能丧失履行债务的其他情形。(3)要有确切的证据,举证责任在主张权利的一方。

在预期违约的情况下,守约方有选择权,他可以积极要求赔偿,也可以消极等待,等到履行期限到来以后要求毁约方实际履行或者承担违约责任。

(二)实际违约

实际违约是指在履行期限到来之后,当事人不履行或不完全履行合同义务。实际违约有可分为以下几种类型:

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1、不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看,既可能是当事人能够履行但拒绝履行,可以称为拒绝履行;又可能是当事人没有履行能力而不履行,可以称为履行不能。一方当事人不能履行或拒绝履行合同债务,已经剥夺了另一方根据合同所应得的利益,致使订约的目的不能实现,属于严重违反合同,因而,另一方有权解除合同,并追究其违约责任。

2、迟延履行。指在合同期限届满而未履行合同义务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。迟延履行不同于不履行,迟延履行已经作出了履行的意思,只是履行不符合期限的规定。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。在迟延履行的情况下,非违约方有权要求违约方支付迟延履行的违约金,如果违约金不足以弥补其损失,还可以要求赔偿损失。

3、不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律的规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指履行质量不合格的违约情形。而加害给付是指债务人交付的标的物有缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给他人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人应当承担损害赔偿责任。

4、其他违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要

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包括:(1)部分履行的行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。

五、违约责任的承担方式

根据我国《合同法》的107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”因此,承担违约责任的方式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。但是对这几种方式进一步推敲,不难发现其中存在的问题:

(一)继续履行和采取补救措施是否应当作为违约责任,笔者认为不属于承担违约责任的方式,而应是合同当事人的义务及合同义务的延续,是违反合同后的处理措施,但不是违约责任的承担方式。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现,属于合同当事人的义务,不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务,采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上,还是从性质上,都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来,是不准确的,混淆了合同义务与违约责任。

(二)采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念,含义不明确,到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外,《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定

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