笔者赞同在我国反诉制度立法完善中引入这种制度及其立法形式。首先,这种有关反诉的立法规定,不仅在技术上更为深入和富有针对性,而且在适用上更有利于诉讼经济、避免裁判矛盾,以及促进纠纷的一次性解决;其次,虽然就这种规定适用的社会环境条件来看,目前我国与这种制度原产地的美国似乎存在一定的差距,但是应当看到,我国公民的法律素质不仅已经得到很大提高,而且正在逐渐提高,同时律师制度也在不断的发展,从每年不断上升的民事案件数量就可以得以证明。因而就发展的角度上看,并非不能适用,况且就引进、借鉴的角度上看,从来就不存在完全相同的社会环境和条件,也没有什么制度必须是在完全相同的社会环境条件下才能引进。因而就我国社会发展的角度上看,在这次民事诉讼法的完善中是可以引入以及借鉴这种制度的。最后,有关这一制度适用上的问题,可以通过其它的制度性构建来弥补。例如,提高法官的释明义务,即通过法官的释明来弥补当事人法律意识和素质上的不足。
五、关于反诉的撤销问题
撤销反诉,是诉讼实践中客观存在的一种诉讼现象,也是反诉原告人的一种诉讼行为。对于这种行为是否应当加以规制,以及怎样加以规制,我国现行《民事诉讼法》没有规定,司法实践中有关这一问题的处理十分混乱,因而这也是学理上应当深入研究,以及我国反诉制度立法中需要加以完善的一个问题。
由于反诉作为一种独立的诉,不仅是被告人维护自己合法权益的一种重要方式,而且反诉提起后,在有关反诉答辩、举证、质证、辩论中都会在一定程度上增加对方当事人的诉讼负担,因而反诉不当或者随意撤销反诉也会因为讼累,侵害对方当事人的利益从而给对方当事人造成损失。为此,从结束诉讼程序的后果以及反诉原告权利保障的角度上讲,对于撤销反诉的行为应当从立法上做必要的规制,在学理上是没有任何异议的。但是怎样规制,就目前我国有关反诉制度的研究来看,相应研究还较少。笔者认为,对于撤销反诉的立法规制,首先,应当按照既尊重当事人的处分意志,又平衡保护原、被告双方利益的原则进行。其次,在具体的立法规定中,应当根据反诉原告提出撤销反诉的不同情况,以及撤销反诉提出的不同阶段做不同的规定。具体而言,包括以下两种情况:
(一)在本诉撤销的情况下,反诉原告可以不经反诉被告的同意,申请撤销反诉;
(二)在本诉尚未撤销的情况下,反诉原告申请撤销反诉,应当符合下述规定。
1.在反诉被告答辩以前或者不必答辩的情况下,尚未进入开庭审理阶段以前,反诉原告提出撤销反诉的,可以不经反诉被告同意,以申请的方式撤销反诉;
2.在反诉被告答辩以后,以及不必答辩的情况下,诉讼已经进入开庭审理阶段或者反诉被告已经为反诉提供了证据或者进行了相应的准备的,反诉原告提出撤销反诉的,原则上须经反诉被告的同意。
六、关于反诉之反诉的问题
反诉之反诉,指的是本诉的原告对于本诉被告所提起反诉的反诉,对于本诉原告在本诉被告对其提起反诉后,能否对于被告的反诉再行提起反诉,即反诉的反诉,就世界各国民事诉讼立法的情况来看不仅少有规定,而且在大陆法系民事诉讼理论上历来就存在所谓的“肯定说”、“否定说”、“中间确认诉讼说”之争。所谓的 “肯定说”主张,在具备《民事诉讼法》规定的反诉要件时,本诉原告可以对被告的反诉再提起反诉;所谓的“否定说”认为,如果承认这种反诉,即对于反诉的提起不加限制,将导致诉讼的复杂化,因而主张禁止这种反诉;所谓的“中间确认诉讼说”认为,虽然本诉原告对于被告的反诉不能够再提起反诉,但是对于被告请求前提的权利或法律关系存在与不存在有争议时,原告可以用请求扩张的方法,提起中间确认之诉。即主张原告对于被告反诉的请求,可以作为前提问题提起中间确认之诉[14]。
我国民事程序立法上对于反诉之反诉没有规定,理论上对于是否应当承认这种反诉,长期以来也存在争议,也有所谓的“肯定”与“否定”之分。其中持否定的观点之所以否定反诉之反诉,除了法律上的理由之外,更重要的一点还在于对我国当时司法队伍的状况、能力,以及公民法律知识水平的担心。即“再反诉与我国的审判力量和群众的法律知识水平不相适应。再反诉起码要求两种法律联系,既要求反诉与本诉有联系,又要求再反诉与反诉有联系。这种复杂联系不但为群众难于理解,就一般审判人员恐怕也难免出问题。从两便原则出发,不宜允许再反诉。”[15]
笔者认为,如果说就过去我国法官队伍的状况、公民的法律素质以及律师制度的发展情况而言,否定反诉之反诉还有一定道理的话,但从目前我国社会的情况来看,反诉之反诉不仅应当可行,而且应当从立法上予以肯定。
首先,不仅我国现实法官队伍的整体素质和审判能力已经得到了很大提高,整体上具备了审理复杂案件的能力,而且公民的法律素质和诉讼能力也有较大改观。同时,在迅速发展的律师行业的辅助下,从诉讼实践的情况来看,反诉之反诉的适用并不存在知识、水平和能力上的阻碍。
其次,诉讼实践中,只要坚持反诉条件,特别是再反诉与反诉之间牵连关系的这一条件,客观上就不可能出现“否定论”所担心的无限反诉现象的出现。
再则,在原告的再反诉与被告的反诉属于同一法律关系或者同一事实,即两者间存在密切的牵连关系的条件下,责成原告另案起诉和分别审判,不仅不经济,增加当事人和法院的负担,而且,也显得很不合理。
最后,就目前世界各国有关反诉理论的研究状况及其发展趋势来看,不仅大多数国家在理论上已经承认反诉之反诉,例如,在德国,不仅法学教科书上认为“反诉之反诉也合法。”[16]而且,理论上也认为:“原告应当也有权在主诉诉讼系属过程中提起反诉之反诉。如果原告在被告提起反诉之后从他这一方提起了反诉所引起的或者与反诉相关联的其他申请,则对之不应当适用诉之变更的规定,而是适用反诉的规定。这从双方当事人之间的武器平等的利益上看被认为极有必要。” [7]208而且即便是一些曾经在立法上明确规定禁止反诉之反诉的国家,也已从立法上删除了有关禁止反诉之反诉的规定[14]201。
基于以上的理由,笔者认为,在我国《民事诉讼法》有关反诉制度的立法完善中,对于反诉之反诉应当从立法上明确加以规定和肯定。
七、关于上诉中的反诉问题
对于二审中的反诉,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定:“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉”。即在二审中,人民法院只对反诉进行调解,根本不对反诉进行审理。因而我国现行司法规定,显然是否定二审反诉的。而理论上对于二审中能否进行反诉,至今仍然存在争论。就 “否定论”的基本观点来看,主要有两个理由:第一,允许二审反诉,违背审级制度的规定,侵害了对方的审级利益,即“我国民事诉讼法实行两审终审,反诉当事人有权申请法院审理两次。如果同意当事人在二审阶段反诉,二审法院也可进行审理的话,那么是否允许当事人对二审反诉的审结结论不服提起上诉呢?如果不上诉,等于说就反诉而言只能实行一审终审制”[15]201。第二,易于导致诉讼突袭,即“二审程序是基于一审产生的,在这阶段,证据与争点基本固定,如若允许被告随意提起反诉,这容易导致诉讼突袭,产生不公正的后果。”[8]77
对于最高人民法院有关二审反诉的司法解释,以及学理上否定二审反诉的解释,笔者认为是值得研究的。首先,虽然就审级利益保护,以及防止诉讼突袭的角度上看,否定二审反诉也有一定的道理,但是应当注意的是,这种论证的合理性是以本诉原告不同意本诉被告的二审反诉为前提和基础的。换言之,如果本诉原告同意本诉被告在二审中提出反诉,那么否定二审反诉的理由就失去了合理的前提和基础。即审级利益以及公平诉讼,作为法律赋予当事人的程序利益和权利,不仅为当事人享有,而且作为当事人自己的权利和利益,当事人也是可以自由处分的。申言之,本诉原告同意本诉被告二审反诉,作为本诉原告对于自己的审级利益以及公平诉讼权利的一种处分形式,不仅符合民事诉讼解决私权纠纷的特征,是本诉原告的自由和权利,并不侵害其他人的利益和权利,而且有利于纠纷的一次性解决,因而并无不当。为此,笔者认为,从当事人诉讼权利自由处分的角度上看,符合一定条件下的二审反诉应当是允许的。换言之,否定二审反诉的观点,虽然看到了问题的一个方面,却忽视了问题的另一方面,就这一问题的认识和处理而言过于绝对化,因而是有缺陷的。
其次,就立法例的情况来看,在本诉原告同意的条件下,允许二审反诉也是大陆法系各国有关这一问题的立法通例。如《法国新民事诉讼法典》第567条规定:“反诉,在上诉审亦可受理之。”[17]《德意
志联邦共和国民事诉讼法》第530条规定:“(1)提起反诉,须经对方当事人同意后,或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时,才准提起。”[18]《日本新民事诉讼法》第300条规定: “第一款在控诉审提起反诉,对方当事人同意的情况可以提起。第二款对方当事人不陈述异议而对反诉的本案进行辩论时,视为已同意提起反诉。”[19]
基于上述两方面的理由,笔者认为,对于上诉中的反诉,应当在考虑当事人审级利益保护以及公平诉讼的基础上,充分尊重当事人的意志和对于自己权利的处分,尽可能的促进案件所涉纠纷的一次性解决,在有关《民事诉讼法》的立法完善中,根据二审反诉的3种不同情况,即:“对方当事人同意的反诉”、“法律上拟制的反诉”和“由法官酌定的反诉”,对于二审中的反诉作出以下3项规定。
(一)二审中非经对方当事人同意,不得提出反诉。
(二)对方当事人对于反诉不提出异议,且对反诉进行答辩和辩论者,视为已同意提起的反诉。
(三)二审中的反诉虽然未经对方同意,但是符合下列情形之一者,且法院认为被告提出的反诉请求适当的,可以提起。
1.请求的基础事实同一的;
2.对于同一诉讼标的有提起反诉利益的;
3.对于主张抵消的请求存在剩余部分,且有提起反诉利益的;
4.对于法律关系之成立与否有争议,且本诉的裁判应当以该法律关系为依据,并请求确定其关系的;
5.在诉讼标的必须数人合一确定时,追加原当事人以外的人为当事人的。