287. 某施工单位在参加投标中有违法行为，建设行政主管部门的处罚决定于 5 月 20 日作出，
施工单位 5 月 25 日收到。如果施工单位申请行政复议，申请的最后期限为（） A ． 6 月 4 日 B. 6 月 9 日 C ． 7 月 19 日 D. 7 月 24 日
288. 对某地级市建设行政主管部门作出的具体行政行为，当事人不服，可以向（）申 请行政复议。
A 、市建设行政主管部门 B 、市人民政府
C 、省级建设行政主管部门 D 、省级人民政府 E 、国务院建设行政主管部门 二、行政复议受理
289. 行政复议期间，行政行为不停止执行，但有下列例外（）： A ．申请人认为需要停止执行的 B ．被申请人认为需要停止执行的 C ．复议机关认为需要停止执行的 D ．复议机关同意停止执行的 E ．法律规定应停止执行的
1Z308053 行政诉讼的法院管辖、起诉和受理 290. 某施工单位在参加投标中有违法行为，建设行政主管部门的处罚决定于 5 月 20 日作 出，施工单位 5 月 25 日收到。 8 月 1 日施工单位欲通过有关途径申请撤消该处罚决定，则
说法正确的是（）
A ．施工单位可以申请复议，也可以不经过复议直接起诉 B. 施工单位应先申请复议，不服复议可以向法院起诉 C ．施工单位只能向法院起诉
D. 施工单位既不可以申请复议，也不可以向法院起诉 1Z308054 行政诉讼的审理、判决和执行 291. 某施工单位在参加投标中有违法行为，建设行政主管部门的处罚决定于 5 月 20 日作 出，施工单位 5 月 25 日收到。 8 月 1 日施工单位欲通过有关途径申请撤消该处罚决定，则
说法正确的是（）
A ．施工单位可以申请复议，也可以不经过复议直接起诉 B. 施工单位应先申请复议，不服复议可以向法院起诉 C ．施工单位只能向法院起诉
D. 施工单位既不可以申请复议，也不可以向法院起诉
292 ．行政诉讼判决生效后，被告行政机关拒绝履行判决的，（）
A ．应由原告向一审法院申请强制执行 B ．由二审法院责令一审法院采取执行措施 C ．一审法院主动采取执行措施 D ．由被告上级主管部门责令被告履行 47
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 无效的施工合同 * * * *
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工 企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则规定，收缴 当事人已经取得的非法所得。
施工合同认定无效后工程款的结算 * * * *
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工 程价款的，应予支持。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
两种例外情况 * * * *
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相 应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转 包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 垫资利息
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持， 但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
例 2 、某施工合同约定承包人对基础工程垫资施工，发包人对垫付资金按银行贷款利率 2 倍支付利息，后发包人未按合同约定支付垫资利息，承包人诉至法院，则人民法院对垫资 利息的处理，正确的是（ D ） A 、予以追缴 B 、不予支持 C 、支付按合同约定全部支付
D 、只支持按银行同类贷款利息支付
例 1 、建设工程施工合同不能认定无效的是（ D ）。
A 、承包人超越资质等级承揽工程 B 、借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程 C 、建设工程必须进行招标而未招标
D 、资质低的承包人与资质等级高的企业联合承揽工程 48
工程款拖欠责任 * * * *
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中 国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间 视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 施工合同解除及其法律后果
承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应 义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 质量不合格的具体处理规定
建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付 相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照上述第 2 节的方式处理。 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包 人请求减少支付工程价款的，应予支持。
例 3 、某建设工程合同约定，“工程通过竣工验收后 2 个月内，结清全部工程款”。 200 5
年 10 月 1 日工程通过竣工验收， 10 月 10 日承包人提交竣工结算文件， 10 月 20 日承包人
将工程移交发包人，但发包人一直未支付工程余款。 2006 年 5 月 1 日，承包人将发包人起
诉至人民法院，要求其支付工程欠款及利息。则利息起算日应为（ C ） A 、 2005 年 10 月 10 日 B 、 2005 年 10 月 20 日 C 、 2005 年 12 月 1 日 D 、 2006 年 5 月 1 日
例 4 、承包人具有下列（ ACD ）情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，人民法院
应予支持。
A. 将机械设备、人员全部撤离现场 B. 拖延工期
C. 已完工程不合格，拒不整改 D. 未经发包人许可将工程分包 E. 存在严重安全事故隐患 49
发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 发包人擅自提前使用工程视同竣工验收合格 * * * *
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权 利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构 质量承担民事责任。 竣工日的认定 * * * *
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日 为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日 期。
例 7 、某扩建工程建设单位因急于参加认证，于 11 月 15 日未经检验而使用该工程， 11 月
20 日承包人提交了竣工验收报告， 11 月 30 日建设单位组织验收， 12 月 3 日工程竣工验收
合格，则该工程竣工日期为（ A ）
A 、 11 月 15 日 B 、 11 月 20 日 C 、 11 月 30 日 D 、 12 月 3 日
例 8 、承包人 3 月 1 日提交竣工验收报告，发包人因自身原因， 8 月 1 日才组织竣工验收，
验收不合格。整改后， 8 月 15 日，第二次验收合格。 8 月 20 日 , 建设单位办理工程竣工验
收备案 ,8 月 30 日 , 工程交付使用 . 则本案中，竣工日和保修期自应分别自 ( C ) 起算。 A 、 3 月 1 日 ,8 月 30 日 B 、 8 月 20 日 ,8 月 15 日 C 、 3 月 1 日 ,8 月 15 日 D 、 8 月 15 日 ,5 月 30 日
例 6 、某商场项目，建设单位因急于开业，在尚未组织竣工验收的情况下提前将部分楼层 交由商户进行店铺装修。装修过程中，建设单位陆续发现了一些质量缺陷，遂以质量不符 合约定为由将施工单位诉到人民法院，则下列质量问题中，不能够获得人民法院支持的有 （ ABCE ）
A ．卫生间瓷砖贴面脱落、水管漏水 B ．电梯运行声响过大 C ．屋面彩钢板破损 D ．地基沉降不均匀 E ．部分非承重墙出现裂缝
例 5 、根据最高人民法院司法解释，发包人对建设工程质量缺陷，应当承担过错责任的是 （ ABE ）。
A 、提供的设计有缺陷 B 、直接指定分包人分包专业工程
C 、提供的场地滞后 D 、建设项目必须进行招标而未招标 E 、指定购买的建筑材料不符合强制性标准 50
工程款结算 * * * *
当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人 约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不 能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或 者计价标准结算工程价款。
当事人约定，“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结 算文件”的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持 * 。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照第 2 节规 定处理。
质量鉴定和工程量鉴定 * * * *
建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺 延工期期间。
当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证 明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他 证据确认实际发生的工程量。
当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确 定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 例 12 、施工企业于 3 月 5 日向发包人提交了竣工验收报告，比合同约定工期提前了一周， 但发包人以质量存在严重缺陷为由拒绝组织验收。双方经协商，于 3 月 20 日提请有关部门
进行质量鉴定，鉴定部门于 4 月 10 日出具了工程质量合格的鉴定结论。则该工程的实际竣
工日期应为（ A ）。
A ． 3 月 5 日 B ． 3 月 12 日 C ． 3 月 20 日 D ． 4 月 10 日
例 13 、某项目施工过程中发生了多次设计变更导致工程量增加。双方办理竣工结算时，建 设单位以部分变更无现场签证为由拒绝支付。则对这部分工程量的处理，人民法院应当（ D ） A 、不予认可 B 、委托进行鉴定
C 、推定为未变更 D 、要求承包人提供相关证据
例 9 、发包人与承包人约定按照固定价结算工程款，因合同履行过程中材料价格上涨，承 包人请求进行造价鉴定，则人民法院对承包人的请求应（ B ） A 、予以支持 B 、不予支持
C 、征求发包人意见 D 、要求承包人提供证据 例 10 、某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后 60 日内应予以答复”。承包人 6 月 1 日提交竣工结算文件。 8 月 5 日，发包人回复说不予认可。承包人即向法院起诉，请
求按照竣工结算文件结算工程价款。则人民法院对承包人的请求应（ B ） A 、予以支持 B 、不予支持
C 、征求发包人意见 D 、要求承包人提供证据 例 11 、某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后 60 日内应予以答复，逾期视为认 可”。承包人 6 月 1 日提交竣工结算文件。 8 月 5 日，发包人回复说不予认可。承包人即
向法院起诉，请求按照竣工结算文件结算工程价款。则人民法院对承包人的请求应（ A ） A 、予以支持 B 、不予支持
C 、征求发包人意见 D 、要求承包人提供证据 51
阴阳合同的处理 ********
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内
容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 合同履行地和诉讼当事人
建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被 告提起诉讼。
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本 案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 **
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合 同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价 款优先受偿权不得对抗买受人。
例 15 . 建设工程施工合同应以（ C ）为合同履行地。 A ．原告住所地 B ．合同签订地 C ．施工行为地 D ．被告住所地
例 16 ．建设单位将其工程发包给甲总承包单位，甲依法将某专业工程分包给乙施工单位， 乙又将该专业工程分包给丙个体承包人，后因该专业工程质量发生争议。下列关于建设单 位起诉对象的说法，正确的有（ DE ）
A 、仅可起诉甲 B 、不能起诉丙 C 、仅可起诉乙 D 、可单独起诉乙 E 、可起诉甲、乙、丙
例 17 、甲公司将项目发包给乙公司，乙公司将项目转包给丙公司。工程竣工验收合格后， 甲公司拖欠乙公司 500 万元，乙公司拖欠丙公司 600 万工程款。现丙公司打算直接起诉甲 公司，则以下说法正确的是（ C ）。
A 、丙公司不得起诉甲公司，法院不宜受理。
B 、法院应当受理，并应当将乙公司追加为本案当事人。 C 、丙公司可以向甲公司主张 500 万元 D 、丙公司可以向甲公司主张 600 万元
例 14 、在某项目的评标中，某施工单位的投标报价为 5000 万元，考虑其工期提前，评标 价为 4800 万元。该施工单位中标后，招标人要求其压低报价，施工单位同意了招标人的要 求，双方按照 5000 万元的价格签订了中标合同并办理备案。同时另签订了一份让利 100 万 元的补充协议。双方后来因工程款结算产生纠纷，施工单位将招标人诉至法院，根据有关 司法解释，该工程的竣工结算价格应为 (D) 万元。 A ． 4700 B ． 4800 C ． 4900 D ． 5000 52
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出 的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合 同约定的竣工之日起计算。
附录：《合同法》 286 条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合 理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外， 承包人可以①与发包人协议将该工程折价，也可以②申请人民法院将该工程依法拍卖。建 设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
例 18 、某工程竣工后，甲建设单位无力偿还开发贷款 5000 万元 , 也无力支付施工单位工程
款 3000 万元（其中含违约造成的损失 500 万元），则（） A ．施工单位和银行均有权与甲建设单位协议折价
B ．施工单位和银行均有权向法院申请拍卖该工程项目后优先受偿
C ．竣工之日起 6 个月内，施工单位有权要求其 3000 万元债权优先于银行受偿 D ．竣工之日起 6 个月后，银行有权要求其 5000 万元债权优先于施工单位受偿 E. 施工单位无权就其 500 万元因建设单位违约造成的损失主张优先受偿