哈耶克法治观的演变过程
读《自由秩序原理》有感
终于读完了哈耶克的《自由秩序原理》.回顾书中的内容,否定性的自由和正当行为规则一直充斥着我的脑海.在我看来,这也许就是哈耶克的法治理论的基点吧.哈耶克作为西方自由主义最主要的倡导者,他所构建的宏大的自由主义思想体系可谓是人类社会自现代以来最重要的思想体系之一.而《自由秩序原理》是他整个学术研究脉络中的承前启后之作.因此,在一定意义上说,认真的解读《自由秩序原理》一书乃是理解哈耶克自由主义思想的关键所在.
正如上文所言,该书是承前启后的.因此,我在阅读的时候,尽量读了他的《通往奴役之路》和《法律、立法与自由》.感觉这三本书联系比较紧密,尤其是后两本书.哈耶克在《自由秩序原理》一书中已经提出了他的法治观,但是不够完善.在后来的《法律、立法与自由》一书中,进一步完善了他关于法治和宪政以及民主等理论.
哈耶克的法治观是建立在他的自由主义的法律思想上的,他在分析了自由及其价值之后,开始解决法治的问题. 在这里我想说的是,哈耶克所认为的“自由”,是一种否定性的自由.他认为法治所保护的那种个人自由,已非肯定性的自由,而是一种分界下的属于个人私域中的行为自由.在我看来,与伯林的观点相同,自由乃是一种免于强制的状态,用伯林的原话讲就是,如果别人阻止我本来能够做的事情,那么我就是不自由的;如果我不被干涉的行动的领域被别人挤压到某种最小的程度,我便可以说是被强制的,或者说是处于奴役状态的.(伯林的《自由论》).即哈耶克所谓的“确获保障的私域”.在《自由秩序原理》一书中,他认为是法治就是法的统治而非人的统治.在这里,哈耶克所谓法的统治的法,并非实证法学派所说的源于国家立法机关的强制与命令的法,而是保障个人权利与自由的法律规则体系,因此,法治的目的是实现自由,使个人免于强制.他强调真正的强制不是源于自然力,而是源于国家权力.因此,法治在于限权,既限制国家及其相关机关的公权力,无论这种权力是以君主的个人王权,还是以代议制的民主权力,甚至以所谓全体人民的主权等形式出现,只要它们不符合最一般的法律原则,就不具有合法性,就要受到法律的限制与约束,否则就不是法治,就不符合法治的精神.其实这就是自由
主义的基础政治观点.关键在于,他指出了法治的一般规则,或者说是一种应当意义上的法律规则,哈耶克称为“元法律规则”(a meta-legal doctrine),实际上就是他所说的正当行为规则.
但是,在《自由秩序原理》一书中,哈耶克只是提出了法律的一般原则,既正当行为规则.而法治所依据的法究竟是什么样的法,哈耶克并没有指出来.在后来的《法律、立法与自由》,他明确区分出内部规则(私法)与外部规则(公法).所谓内部规则,乃是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则,亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律.而外部规则是指那些根据组织和治理者的意志而制定的一些规则,这些外部规则只适用于特定的人和服务于统治者的目的.显然,哈耶克的这一区分远不同于一般的法律分类,甚至不同于大陆法系内的有关私法与公法的划分,它完全是哈耶克的独创性分类,即衡量两种法律的尺规既是形式的,又是实质的,前者(内部规则)指的是自生的法律与立法的法律之区别,后者(外部规则)指的是自由的法律与强制的法律之区别.在哈耶克看来,两种法律形态的划分对于构成社会的相关秩序(内部秩序与外部秩序)具有重要的意义,遵循不同的法律规则所产生的社会秩序是大不相同的.
格雷在其著名的《哈耶克论自由》一书中,对于哈耶克后期表述的融内部规则与外部规则于一体的独特的法治思想,精辟地提出了“普通法的法治国”这一概括性的论断.其实,早在《自由秩序原理》一书中,哈耶克已经分析了英美的普通法和欧陆的大陆法两种法律制度的特征.认为法治主义的中心思想观念贯穿着英美与大陆等国家的法治进程中,但它们又呈现出两条历史线索.一条是英美的以普通法为核心的法治主义路线,另一条是大陆的以法治国为核心的法治主义路线.前一条路线表现出法治的自生性,强调法律规则的一般性与抽象性本质,法治的目的在于保障个人自由与基本权利,不过,英美的法治主义在后来的演变中不断出现立法与行政法的扩张趋势,哈耶克将其称之为普通法的“公法化” ；后一条路线表现出法治的建构性,对此哈耶克又区分了前后期,认为前期基本上是以自然法的法典化为特征的法治主义,含有自由主义的限制国家权力、保护个人自由的法治理想,但是法治国的后期其精神旨趣发生了重大变化,它变成了国家行政法的治理形式.但是在我看来,哈耶克比较赞同英美的普通法的法治之道.
当然,以上两条路线都把法律视为国家治理所遵循的规则,也都把普遍性与抽
象性规则视为法律规则的基本属性,但是由于近现代社会秩序演进的复杂性与多样性,特别是社会组织形态的必然出现,国家立法及其行政职能的膨胀,就使得法律之治必须面对公法问题.显然,单纯的私法之治在一个现实的社会是不可能实行的.但是哈耶克在《自由秩序原理》一书中并没有阐述公法与私法的关系,而在后来的《法律、立法与自由》一书中提出的内部规则和外部规则,它表现在法治理论上,就不再是单方面的私法之治或公法之治,而是私法与公法相结合的法律之治,即格雷所说的“普通法的法治国”之治.
在哈耶克看来,真正的法律是内部规则(正当行为规则),即在社会自生地产生或由法律人制定的旨在否定性的维护个人自由的私法,才是真正的正义之法.但是,他又不否认外部规则在治理社会的过程中所发挥的作用.而他又担心政府或者法律机关在履行外部规则的法律时,专断的使用这种权力,那么自由将不被维持.所以,法律之治不能是单方面的公法之治或国家的立法之治,法治国如果基于这种法治理念其结果必然导致法治的衰微乃至毁灭,有法制而无法治,意味着有国家法而无个人自由,大陆国家尤其是德国和苏联的政制史充分地说明了这一点.因此,哈耶克认为,法治的根子乃在于私法之治,必须从法治国回到普通法,因为普通法所代表的法律精神才是法治的真实精神.
但是,有没有一种载体能把公法和私法结合起来呢?在哈耶克看来,就是要“以公法的形式实施正当行为规则”.其实,就是把普通法和大陆法两种法律体系整合在一种自由规则与组织规则的新的分类下,并以自由的法律之治或格雷所说“普通法的法治国”来解决它们之间的问题.但是,具体怎样实施,或者说这样做是否可行,有待于实践的检验.
哈耶克的法治观是一个宏大的体系,也是一个很独特的体系.其实,早在他写的《通往奴役之路》时,已经论述了“计划与法治”，但真正形成系统还是在《自由秩序原理》一书中,然后在《法律、立法与自由》进一步修正和完善.哈耶克是自由主义的倡导者,在他著作中无不贯穿着自由主义的思想.从他“分立的个人知识”经“知道如何”的默会知识再到“必然无知”，从而构建了他的独特的社会理论.在哈耶克的理论中,我们可以看到他认为整个社会的形成都是由于自生自发秩序的存在,这也是他在自由理论方面作出的最大的贡献之一.哈耶克甚至认为,社会理论的整个任务都在于重构并重释存在于社会世界中的各种自生自发秩序.
其中也包括外部规则(组织规则),其实外部规则在一定程度上也是由于自生自发秩序的原因而产生的,因为我们不能否定社会上各种各样的组织或者国家与政府在一定程度上也是由于自生自发秩序的存在而发展起来的.
最后,我想说的是,哈耶克的《自由秩序原理》这本书的语言晦涩难懂,其中的内容也很难读懂.不过,读过以后感觉收获很大,看到了一种新的很独特的理论视角, 用英国著名哲学家约翰.格雷的话来讲,就是“哈耶克的论著阐发了一个思想体系,其抱负之宏大完全可与穆勒和马克思的思想体系相媲美,但是却远不如它们易于受到批判,因为哈耶克的体系乃是一种在哲学上站得住脚的有关理性之范围和限度的观点为基础的…..仅依据上述理由,哈耶克的论著就有资格命令(command)哲学家、社会理论学家和政治经济学家给予其批判性的关注”.从上面的话,可以看出格雷给予了哈耶克的肯定和赞美.
我很认真的读了哈耶克的《自由秩序原理》,读过以后,我发现自己很“无知”.