①处分行为。物权法草案第45条规定非依法律行为的物权变动，即“因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决确定时或者政府的指令下达时生效。因继承发生的物权变动，自继承开始时生效。依馈赠发生的物权变动，准用此规定。因事实行为发生的物权变动，自事实行为成就时生效。依前三款发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得不得处分其物。”此规定相当于台湾民法第759条，依台湾判例学说的一致见解，所谓“处分”系指物权行为(处分行为)而言，买卖、赠与等债权契约仍为有效。在不承认物权行为的中国物权法，对所谓处分必将作不同的诠释。[60]草案第45条第3款所谓：“如为动产而未付占有的，权利取得人不得处分其物。”甲继承其父某车，未交付占有时，能否出卖该车于乙?能否依草案第43条规定(以移转所有权代替交付)让与其所有权?所谓不得处分是否兼指二者?其禁止理由．何在?均值研究。 ②保留所有权。出卖人保留动产所有权以担保分期清偿的价金，实务上甚为常见。在采“物权行为与债权行为分离”的规范模式中，所有权的保留乃基于物权行为附停止条件。依中国物权法草案所采原则，则必须于买卖契约另为约定，草案第4l条规定：“依法律行为取得物权，自动产交付时，生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此所谓当事人另有约定的除外,系指保留所有权而言，即附有所有权保留的动产买卖，虽经交付，但所有权并不移转。此在英国法上称为附条件买卖(Conditional sale of goods)，诚如德国著名的比较法学者Drobnig氏所言，此种约定事实上得视为是一种物权合意(realagreement)。[61] ③让与担保。中国物权法草案第4l0条规定：“依法律行为设定让与担保时．标的物的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同”。依草案所采“物权变动与其原因行为区分原则。”本条所谓让与担保合同仍指债权的合同而言。
在采物权行为与债权行为分离原则的物权法，让与担保系建立在三阶段的理论构造，其应区分的，有三个法律行为；一为发生债权的合同(债权行为，如消费借贷)；二为关于让与担保的债权合同(德文称为Sicherungsvertrag,Sicherugsabrede)；一为移转标的物权利的行为(就动产而言，系依占有改定移转标的物所有权)；女作为让与担保的原因行为的，不是发生揽权的合同(如消费借贷)，而是当事人关于设定让与担保及约定当事人间权利义务的债权合同。[62]
(2)当事人间的法律关系：关于本同规范楔式下的当事人之间法律关系，试举乙例加以说明，甲出卖A屋和B画于乙，并让与标的物，其后买卖契约不成立：无效或被撤销2、①在采物权行为与债权行为分离原则的规范模式；其采物权行为有因性时，物权行为的成立与生效受债权行为左右，向其命运；故在上举之例，乙不能取得A屋和B画所有权，甲得向乙主张所有物返还请求权。在乙特A屋和B画出卖于第三人丙，并移转其所有权的情形，其买卖契约虽届有效，就物权变动言，则属无权处分，丙能否取得A屋或B画所有权，应适用善意取得的规定。
其采物权行为无因性时，物权行为原则上不受债权行为影响，乙仍能取得A屋和B画所有权。惟债权行为即不存在，其受有所有权的利益，系无法律上原因，应依不当得利规定负返还责任。在乙将A屋或B画出卖于第三入丙，并移转其所有权的情形，其物权行为亦届有效，因乙系标的物所有人，有处分权；第三人丙无论善意与否，均能取得其所有权。 ②依中国物权法草案所采规范模式，买卖契约(原因行为)不成立、无效或被撤销时，不生．物权变动的效力，甲得向乙主张物权请求权。在乙将A屋或E画标的物出卖于第三人丙，并为登记或交付时，在动产，属无权处分；应适用动产善意取得规定(第145条)；在不动产，亦应认系无权处分，而有草案第29条善意保护规定的适用。
据上所述，关于物权变动是否采物权行为理论，法律适用上的主要差异有二：
①在当事人之间，采物权行为无因性时，其物权变动不受原因行为不存在而受影响，发生不
当得利问题。不采物权行为无因性时，其物权变动受原因行为影响，发生物权请求权。 ②对第三人而言，采物权行为无因性时，买受人让与标的物所有权，系有权处分，不生善意取得问题。不采物权行为无因性时，买受人让与标的物有权，系属无权处分，受让人依善意取得规定而受保护。 (五)立法政策上的评估
物权变动在比较法上有法国法意思主义和德国法表示主义2种基本制度，中国物权法草案创设—种称为“物权变动与其原因行为的区分原则”。此项中国规范模式可资赞同，兹综上所述．分四点言之：
(1)意思主义虽属简便，但物权变动欠缺公示性。有碍交易安全。登记或交付对抗制度，不能全面解决公示问题，徒然造成复杂的法律关系。
(2)如前所述，物权变动介于债权合同与物权之间，刨设一个独立于债权行权以外，以物权变动为内容的物权行为，不能不认为是法学上的一项伟大成就或贡献。将此种物权行为由其原因行同脱离，使之无固化，固有其优点，[63]但具有如下缺点：①不符一般人民交易观念。②不足保护物权让与者(如出卖人)的利益，因其于原因行为不成立、无效或被撤销时，仅得对受让人主张不当得利返还请求权(债权请求权)，而不能行使物权请求权，此于受让人破产时，甚属不利。○3对第三人的保护，得适用善意取得制度，无因性理论使恶意受让人亦受保护，似无必要。
值得考虑的是，宜否采取独立的物权行为，而将之有因化(有因的物权行为)，此固具有概念化、体系构成的功能，但其实际法律效果殆同于“中国模式”，另创一个物权行为似属多余。[64]
(3)Drobnig教授在分析欧洲各国法律(包括英国、法国、德国、荷兰)之后，建议未来制定的欧洲民法典应采取的规定，相当于中国模式，即动产所有权的移转以债权合同和交付为要件。[65]此项规定在某种程度上显现未来法律的发展趋势。
(4)中国物权法草案第6条使用“法律行为”，第7条使用“原因行为”，二者屈同一概念，均指债权行为(尤其是合同)而言，如何避免在文义上易被误认前者系指物权行为，后者系指债权行为，相当于德国或台湾民法上的“分离原则”，似尚有斟酌的余地。 五、结论
物权法的制定对中国和比较法均具有深远意义。对中国而言，系在社会主义公有制上创设一部加强保障人民权益，促进市场经济发展的私法秩序。对比较法言，系提供若干具有创意的规范模式。自由和限制的调和是物权法(或其他法律)面临的重大课题。中国物权法草案采取物权法定原则，除所有权外，规定四种用益物权，四种担保权(包括让与担保)和占有，虽限制了私法自治和交易上选择自由，但有助于增进公有土地和私有财产的使用价值和交换价值。关于物权变动，中国物权法不采用法国法的意思主义或德国法的物权行为无因性原则，而创设了所谓“物权变动与原因行为区分原则”，期能兼顾当事人意思(合同)和交易安全(以交付或登记为要件)．实为比较法上具有创意的规范模式。物权系对物为支配而享有其利益，其所赋予、保障或实现者，乃个人在财产法领域的自由空间。深信中国物权法的制定将对促进市场经济的发展．维护人的价值和尊严，作出重大的贡献。
注释:
[1]梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)(下)，法律出版社1998年版；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版；钱明星：《物权法研究》，北京大学出版社1994年版；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998版，本稿仓促撰写于台北，受限于时间，未能收集研读大陆相关文献资料，敬请见谅，误解之处，并请指正。
[2]王利明：《关于民法典制定的若干问题》，《人大法律评论》第1辑，中国人民大学出版社2000年版，第1页以下。
[3] 参阅Thilo Rott．Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten,2000． [4] 参阅Arthur Hartkamp等主编：Towards a European Civil Code，Second [5] 关于比例原则，最有名的名言是德国行政法Fleiner学者所谓：“警察不可用大炮打麻雀”，
Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998．
Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8．Aufl 1928，S．404，引自陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，元照出版社1999年版，第243页．
[6] 在台湾，实务及理论上系采特别牺牲理论，参照司法院大法官释字第440号解释：“人民之财产权应予保障，宪法第十五条设有明文，主管机关依法行使公权力致人民之财产遭受损失，若逾其社会责任所应忍受之范围，形成个人之特别牺牲者，应予合理补偿．主管机关对于既成道路或都市计划道路用地，在依法征收或价购以前埋设地下设施物妨碍土地权利人对其权利之行使，致生损失，形成其个人特别之牺牲，自应享有相当补偿之权利。”
[7] 参照《中华人民共和国立法法》第3条、第78条以下。在台湾，是由司法院大法官行使违宪审查权。苏水钦教授综合分析台湾司法院大法官过去50年所作关于宪法保障财产权的解释，深入阐释财产权的概念、财产权的主体、财产制度保陈、限制应有必要、限制应合比例原则、限制应合目的、法律保留原则、具体明确原则、正当程序原则、不溯既往原则、信赖保护原则、一事不得二罚原则，以及有征收即补偿及乎等原则。参阅苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，收于《违宪审查》，台北学林出版社1999年版，第76—148页。
[8]《中国物枚法草案》第9条第2款规定：“因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔[9] 如台湾民法实践上认为：“关于共有物之分割．如依原物之数量按其应有部分之比例分配，价偿。”就请求权基础言，其构成要件似应更予明确化。
值显不相当者，依其价值按其应有部分比例分配，仍不失为以原物分配于备共有人，否则不顾虑经济上之价值，一概按其应有部分核算之原物数量分配者，将显失公乎，惟依其价值按应有部分比例分配原物，如有害经济上之利用价值者，应认有民法第824条第3项之共有人中有不能按其应有部分受分配之情形，得以金钱补偿之。”其他案例，参阅拙著：《民法物权》(一)，第13页。
[10]参照《中国物权法草案建议稿》，第116页．
[11]关于物权法定主义，在立法例上设有明文的，如日本民法第175条、韩国民法185条、奥
国民法第308条，德国民法上虽未设明文规定，但判例学说肯定之。关于物权法定主义的历史发展，参阅Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f．苏水钦：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》，《经济法的挑战》，五南图书出版公司1994年版，第20页以下。
[12]关于信托担保让与有效性及其法律结构，参阅拙著：《民法总则》(增订版)，2000年版，第[13]一个社会或法制的进步和现代化表现于统计资料之上，期望中国能建立物权的统计制度ZEE． [14]在台湾，司法院有权解释宪法．并统一解释法律及命令(宪法第78条)。法律与宪法抵触者无393页；谢在全《民法物权》(下册)．1997年版，第441页。
效，命令与宪法抵触者无效，均由司法院(大法官)解释之。此项违宪审查的对象亦包括最高法院的判例。本件解释的主要理由是认为民法上之法律行为有债权行为与物权行为，除法律别有规定外，前者于特定人之间发生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之状态下，对任何第三人均发生法律上之效力，故动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法，而以之作为权利取得丧失变更之要件以保护善意第三人。如其事实为第三人明知或可得而知，纵为债权契约其契约内容仍非不得对第三人发生法律上之效力。
[15] 陈荣傅：《分管契约得否对抗应有部分之受让人?》苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，[16]其他规定，如修正草案第836条之二规定：“地上权约定之使用方法登记者，对土地及地上五南图书出版公司1999年版．第193页。
权之受让人或其他第三人具有效力。”中国物权法草案亦有此类条文，如第181条规定：“共有人关于用益、管理的约定、关于管理的决议，以及法院的有关裁决，对共有人的继承人或共有人应有份额的取得人，有同样结束力。但共有物若为不动产．非经登记对取得人不生效力。”
[17] 199t)年5月29日第二次民事庭会议决议，参阅拙著：《关于邻地通行权之法律漏洞与类推
适用；《民法学说判例研究》(七)．中国政法大学出版社1998年版，第240页。更深刻具有启示性的论述，苏永钦，“相邻关系规定可否类推适用于非物权人?”，苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，第l13页．
[18]《中国物权法草案》第144条规定：“本节规定。于基地使用权人、农地使用权人、邻地利[19]参阅《中国物权法草案》第29条：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人[20]对此修正规定的分析检讨，苏永钦：《善意受让盗贼遗失物可否即时取得?》．《民法物议问题研[21]值得比较研究的是《中国物权法草案》第145条以下规定。第146条第1项规定：“受让的用权人、典权人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。” 追夺．但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。” 究》．第313页。
动产苦系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还．”对在此一年内标的物所有权的归属未设规定。
[22]《中国物权法草案》对时效取得设有甚为详细的规定(尤其是关于取得时效的中止及中断)．第65条第2项规定：“按份共有或公同共有的共有人．以单独所有人或其他物权人的意思占有共有物，并满足本法关于动产或者不动产取得时效规定条件的，取得共有物的所有权或其他物权。”值得参考的是台湾司法院大法官释字第451号解释：“时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，业经本院释字第291号解释示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权，故地上权为使用他人土地之权利，属于用益物权之一种。土地之共有人按其应有部分，本于其所有权之作用，对于共有物之全部虽有使用收益之权，惟共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征得其他共有人全体之同意。共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共有之一人或数人没定地上权。于公同共有之土地上为公同共有人之一或数人设定地上权者亦同。是共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公用共有之土地者．自得依民法第772条准用同法第769条及第770条取得时效之规定，请求登记为地上权人。
[23] 值得比较的是《中国物权法草案》第179条规定：“除另有约定外，共有物由共有人共同管理。为保存共有物所必要的行为，各共有人有权单独为之．共有物的改良，非经共有人人数和应有份额过半数同意不得为之。对未同意的共有人造成损害的，同意的共有人有重大过失时，应连带承担赔偿责任。”
[24]参照《中国物权法草案》第136条．
[25]参阅《中国物权法草案》第4章关于农地使用权的规定(第230一259条) [26]参阅《中国物权法草案》第198条规定．
[27]《中国物权法草案》第294条规定：“出典人转让典物所有权时，须事先通知典权人，典权
人表示愿以同一价格购买的，出典人非有正当理由不得拒绝。典权人于受通知之日起经过30日而为作表示的。留买权消减。”其留买权是否具有物权效力，尚值研究滾E．
[28] 为便于与中国物权法草案关于用益物权的规定比较，特制作下图： 用益物权 标的物 发 生 时效取得 期 限 让 与 权利抵押 标的物之处分
地上权 不动产(限于土地) 法定意定 可 有期无期 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转租土地(学说实务)
农用权 不动产(限于土地) 意定 可 20年 同上 除另有约定、习惯外得自由为之 禁止出租土地或农用工作物
地役权 不动产(修正草案) 意定 限于继续表见者 有期无期 随需役地而让与 随需役地而设定抵押 典 权 不动产(土地及建物) 意定 1．有争论2．多数说肯定 30年 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转典
[29] 在台湾，民法第722条规定：“前5条之规定于所有权之外，财产权之取得，准用之。”所谓财产权。包括地上权，物权编修正草案于该条增设。“前项规定，于已登记之不动产亦准用之。”主要在
于便利地上权的时效取得，若干限制地上权时效取得的命令，皆被宣告为违宪．
[30]《中国物权法草案建议稿》，第470页． [31]谢在全：《民法物权论》(上)，第437页．
[32]参阅BaurSturner,Sachenrecht.17．Aufl．1999，57(S．705ff．)，58(S．730)． [33]《中国物权法草案建议稿》，第783页．
[34] 关于债权人于清偿前违反约定处分担保标的物的责任，德国学说上有认系成立债务不履行。
参阅Baur/Sturna，Sacherrecht，S．707；weber，Kreditsicherheiten，5．Aufl．1997，S．148．在台湾，通说亦采此见解，参阅拙著《民法总则》，第394页。台湾最高法院曾判决：“信托行为之受托人在法律上为所有人，其就受托财产所为之一切处分行为完全有效。纵令其处分违反信托之内部约定，信托人亦仅得请求赔偿因违反约定所受之损害，在受托人未将受托财产移还转信托人以前，不能谓该财产为信托人所有。是受托人违反信托之内部约定．而处分受托财产，仅对信托人负契约责任而发生债务不履行问题，尚无侵权行为可言．”(最高法院民事裁判书量编，第19期，第13页)．
[35] 谢在全：《民法物权》(下)，第441页(尤其第451页以下)；德国法，Baur/Sturer，[36]《中国物权法草案建议稿》，第788页．
[37] 关于间接占有制度的功用，参阅拙著：《物权法》(二)，第43页。
[38] 经济分析，参阅Richard Poser. Economic Analysis of Law (5th ed．1998)，Sachenrecht，57(S．705ff．)．
p．86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2．Aufl．1995、S．453ff．
[39] Drobnig，Transfer of Property．in：Towads a European Civil Code，p．495． [40] 孙宪忠：《德国物枚法》；台北五南图书出版公司1999年版，第59、89页；Jauring，[41]关于瑞士法及奥国法，参阅stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz
Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I．
durch Abstraktion，1995．S．25ff．l关于1992年荷兰民法的规定．参问Drobnig．Transfer of Property．in：Towards a European Code．p.50lf．
[42] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1999年版，第92页，第513页． [43] Schwab／Prutting．Sachenrecht，24．Aufl．1993，S．10．
[44]学说接受(Theorierezeption)是一个值得深入研究的课题，参阅Kitagawa，Rezeption
des eu-ropaischen
und
Rechts
in
Japan
，
1970;
，
Canaris, in
：
Theorienstion
und Theorienstrktur
und Fortbidung
Theorienrezeption
Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992．S．59f．；Wang Tze—Chien(王泽鉴)，Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff．
[45] 德国法上基本上亦采此思考模式，尤其是关于地上权(Erbbaurecht)的设定，参阅Baur[46] 此项新增订规定影响不动产交易甚巨，且公证制度尚未建立，民法债编施行法第36条乃规／Sturner，Sachenrecht．17．Aufl．1999，S.339( 29CII)．
定，民法第166条之施行另定之，暂不施行。关于此一重要规定的分析，拙著：《债法原理》(一)，第127页。参照《中国物权法草案》第23条规定：“设立、移转和变更不动产的原因行为，应当采书面形式．虽不具有书面形式，但已经被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的，不得以未来书面形式为由，否定原因行为的效力。”
[47]参见拙著：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，《民法学说与判例研究》[48]较详细说明，见拙著：《民法总则》，第383页以下．
[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung．Band I,1977 S.313f．(本(五)，中国政法大学出版社1998年版，第1页。
书现有第3版(1995)，但已删除关于物权行为部分)；《比较法总论》．潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第330页．
[50]Stadler．Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，[51]学说上的争议，参阅刘得宽：《对物权行为独立性与无因性之探讨》，《民法诸问题与新展望》，1995，S．lf．
第463页：谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，《财产法专题研究》。第100页以下；郑冠于：《物权行为无因姓之突破》，《法学丛刊》。第172期，第59页，苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，《民法物权争议问题研究》，第23页．
[52] 关于德国民法参阅Prttlr5，JLIT Z11986．449，458． [53]《中国物权法草案建议稿》*第94页．
[54] 关于民法上的物权变更．文献资料甚为丰富．参阅泷泽聿化：《物权变动の 理论》，有斐阅
1987年版，本书的介绍，参阅加藤雅信主编：《民法学说百年史》三省堂1999年版．第209页；简要说明，参阅田中整尔编：《物权法》．法律文化社1988年版，第33页以下．
[55]债权行为的单独行为，员主要的是馈赠。《中国物权法草案》则将之纳入非依法律行为的物权[56]在台湾，《船圈登记法》(第4、5条)及《民用航空法》(第22条)均分别规定船舷或航空器变动(参照第45条第2项)。
所有权的移转．抵押权的设定及其租赁，非经登记不得对抗第三人。惟关于汽车仍适用民法一般原则，因交付而生效，不采登记时抗原则．
[57]《中国物枚法草案建议稿》，第93页．
[58]参阅Stadler,Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，[59]法学理论构成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻译，旨在建立法律适用的理论理系，
S．114ff．
为法学者的主要工作，具有重要功能．应值重视。参阅Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5．Aufl．1983，S．424．
[60]“负担”(Verpflichtung)相处分(Verfuegung)是德国及台湾民法上置要的基本概念，前者指负担行为(Verpflich-tungsgeschaft，债权行为)，后者指处分行为(Verfuegungsgeschaft，物权行为)．《中国初权法草案》多使用“处分”的概念(如第7、145、305条等)，将须另作解择．
[61]Drobnig, Transfer of Property,in:Towards a European Civil Code( Kluwer Law International. 1998) p．506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller’ agrees to transfer the property in goods to the buyer,at a future time or subject to a condition．In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements．
[62]Baur/Sturner,Sachenrecht
，
S
．
706ff;Reinicke/Tiedkte
，
Kreditsicherung,3．Aufl．1994，S．130ff．
[63]Stadler氏认为德国法上分离和无因性原则(Trennungs Abstaktionsprinzip)具有四个优点：1.促进交易安全;2.当家人形成其法律关系的自由;3.规范上具有弹性;4.精确的概念及体系构成。参阅Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff． pp
[64] 参见拙著：《物权行为无因性理论之检讨》，《民法学说与判例研究》(一)，中国政法大学出版[65]Drobnig ,Transfer of Property, in：Towards a European Civil Code，．
507—510;
Ferrai,Vom
Abstraktionsprinzipund
konsensual
zum
社1998年版，第254页。
traditionsprinzip, ZEuP(1993)，S．52f