论法律漏洞的填补
课程： 法律方法论 指导教师：陈金钊教授
姓名： 2009级诉讼法学研究生 扈斌
论法律漏洞的填补
扈 斌
摘 要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。
关键词：法律漏洞 法律漏洞的填补 填补技术
在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。
但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。法律必然存在漏洞。因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。
这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。
一、法律漏洞的内涵分析
法律漏洞的存在是客观的、必然的。正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。法律从一开始就不可能包罗社会生活的千变万化，社会发展的日新月异更是使法律对其望洋兴叹。立法者的认知能力有限，难免挂一漏万是法律漏洞存在的另一方面原因。法治国家要求法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖。其实，法律的每一次修改，都意味着对法律漏洞的补充。再者，语言作为法律的载体，其本身所具有的局限性也导致法律漏洞不可避免。
（一）法律漏洞的概念
根据梁慧星先生的定义，法律漏洞是指：现行法体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。① 这个概念有以下几个要点：其一，不完全性。即现行法律欠缺对当下案件事实类型的规范。其二，缺陷的存在影响法律应有的功能。有些法律漏洞的存在并不影响法律功能的完整性，那么它并不是真正功能意义上的法律漏洞。其三，缺陷的存在违反立法意图。法律的制定都是为了实现一定的规范意图，而法律漏洞的出现对于理想中的立法意图本身构成了一种损害。
（二）法律漏洞的类型
对于法律漏洞的分类，依照不同的标准有不同的划分。参照梁慧星先生在《民法解释学》中的介绍，德国学者对法律漏洞的分类主要有以下几种：1.法的漏洞与制定法漏洞。2.明显漏洞与隐含漏洞。3.原始漏洞与后发漏洞。4.认知的漏洞与未认知的漏洞。5.部分漏洞与全部漏洞。6.禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则漏洞。上述几种分类都是从某一个角度的分类，未必全面，但在实践的漏洞填补过程中可以根据不同的漏洞类型加以借鉴。
也有学者认为，既然司法实践的主要任务是填补法律漏洞，那么从法律漏洞填补角度划分法律漏洞才最具意义。就法律漏洞填补时的思考习惯来说，首先应当考虑立法时这一法律体系整体的立法意图，这样才能切中要害，决定采取什么样的填补方法。按照这一标准，法律漏洞就能划分为：法律体系内的法律漏洞和法律体系外的法律漏洞。②
（1）法律体系内的法律漏洞。这主要指按照立法原意本可避免，但由于技术上的错误，导致的疏漏和矛盾。这一类的法律漏洞，可再细分为：开放的漏洞和隐藏的漏洞。其一，开放的漏洞是指按立法意图应当规定，但却错误地没有规定。例如，《民法通则》第120条的规定就没有把其他权利如自由、隐私等包括在内。其二，隐藏的漏洞是指依立法意图不属该法律条文规范范围，却错误地加以规范的情形。这种情形表面不属漏洞，但实质上却同样违法立法意图，构成隐藏的漏洞。例如，我国《公司法》规定股东未经公司同意，不能擅自处理公司财物。但在实践中，全体股东作为合同一方处理公司财产的情形，实际上代表了公司整体的意志，如按照法律严格认定为无效，显然有悖于立法原意，这就属于隐藏的法律漏洞。
（2）法律体系外的法律漏洞。它指立法原意中没有包括，但根据事物的本质和法理应当对该类型予以规范的情形。融资租赁合同制度，让与担保制度，都
①②
梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年版。. 卡尔?拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版。
是在发现法律漏洞后逐步发展起来的。
二、法律漏洞填补的必要性
法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。法律漏洞，除了极少数没有必要填补外，绝大多数是需要加以填补的。 （一）它是实现法律目的价值的必然需要。
法律规范的目的，在于调整社会关系，协调各种利益冲突，维护社会公平正义及法律秩序。法律条文在形式逻辑上推论的结果应当和这种法律价值相一致。在法律适用过程中，由于文字本身的复杂性，二者之间并不能总是保持一致。当不一致的情形存在时，就需要法官运用法律漏洞填补技术对法律进行扩张解释。拉伦茨指出，不得拒绝审判的法官有义务去解释法律，且在法律有漏洞时，有义务去补充它。
（二）它是法律适用的需要。
法律文本的解释不是一成不变的，而是要随着社会和环境的变化而变化和发展。法律适用过程不是一个纯粹复制的行为，而总是创造性的，由意志控制的行为。那种把适用法律看作自动售货机的机械法条主义的观点，是永远无法把握法律适用本质的。因此，法律适用过程必然会出现法律漏洞，需要立法者和司法者运用智慧去填补。
（三）它是禁止拒绝判决原则的需要。
公民的诉权都可以得到法院的保护是市民社会对其法律制度提出的基本要求。这一现代法律的基本原则，不允许法院以法律没有对该事实的规定或者说规定并不明确而拒绝判决。拉伦茨曾做出分析：“法官具有发现法规范这种有创意的任务及权限，这点在基本法的法秩序中并无异议。各最高审级法院自始就应该主张这项权限，立法者也应该明白赋予他们的大合议庭续造法规范的任务。在某些法律领域，由于立法迟迟未赶上社会发展的脚步，司法裁判具有特殊的重要性。”因此，法官对法律漏洞进行补充就称为必然的选择。
三、法律漏洞填补的特点
我国是成文法传统的国家, 判例、习惯、法理、学说不是法律的渊源。因 而法律漏洞的填补具有以下特点:
（一）司法机关对法律漏洞的填补是个案性的，不是立法活动。英美法系的法官可以造法。“司法过程的最高境界，并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新
的原则诞生了。”③ 我国是成文法传统的国家，法律只把立法权赋予立法机关，司法机关不享有立法权，其对法律漏洞的填补是个案性的，充其量也只是一种立法尝试。司法机关面对的是个案缺乏相应的法律明文规定，它的任务是裁判该案件，而不在于为与该案件相同或相类似的案件创造出一个一般性规定，从而约束以后法院的适用。尽管我国目前由于法院工作的重负荷及法院内部审判机制的约束、审判连贯性的要求，存在下级法院往往从上级法院处寻找与其所裁判的案件相同或相类似的案件的判决结果，从而在事实上影响了下级法院的裁判。但这只能说是一种倾向性的事实性的约束力，而不是普遍性的，更不成为一项规则。
(二) 司法机关对法律漏洞的填补必须能纳入既存的法律秩序，以维持法体系在逻辑上和价值上的一致性。亚里士多德认为形式是最高者，反映在法律上就是对法律体系化的执着追求。体系的功能，在于运用和平的和可以理解的方法把其从中发育的那个社会所肯认的正义，实现于人们的共同生活之中。④ 我们的先人从来没有放弃这样的努力。查士丁尼编纂的《罗马法大全》，可以说是这种努力的集大成者。罗马法传统影响下的大陆法系，一直遵循这样的传统，把体系化作为一种永不泯灭的法学追求。普通法系国家尽管缺乏法典传统，但不缺乏体系化情结。不同的是他们独辟蹊径，通过判例法及一系列配套制度，用另外一种形式实现了法的体系化。体系化要求逻辑性与价值性的统一，实现由概念体系而成的逻辑体系与由概念所承载的价值体系的统一。法律漏洞的存在是体系违反的表现，对漏洞填补的任务在于消除这种体系违反，以实现法体系内在和外在的统一。
(三) 法律漏洞的填补既要考虑体系因素，又要考虑正在等待裁判的具体案件及与案件息息相关的社会生活现实。只注重前者而不注重后者，法律会脱离生活，拉大与生活的距离，也得不到对案件的正确判决。只注重后者而不注重前者， 往往会出现恣意的正义。特别是太注重个案的情理而忽视法的体系的话，则往往会因个人的价值取向、良心及感情因素的过分投入而使法律适用误入歧途。
四、法律漏洞填补的方法
当发现有法律漏洞时，如何补充已成为一个焦点问题。法官在裁判个案时，是否可以创造法律？答案是否定的。大陆法系法官的任务是发现法律而不是发明法律。法官首先还是“要探究并实现法律或法律秩序的规范目的”⑤ 他以发现法律的方式应用法律作出裁判。按照前面所述的法律漏洞的分类，法律漏洞的填补方法分为以下几种：
③④
卡多佐《司法过程的性质》，商务印书馆，1998年版。 张俊浩《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版。 ⑤
黄茂荣《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版。