论理解释是以承认法律漏洞及其填补漏洞的必要性为前提的,没有相应的法律规则并不是拒绝解释的理由,而恰恰是解释的开始。1889年著名的Riggsv。Palmer案就是一起涉及遗嘱继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人,他是否仍然可以合法继承遗产?当时的法律中并无任何明确的禁止或限制,缺少作出否定性判决的形式推理的必要前提。然而,法官通过论理解释和实质推理认为,允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图,因为任何人都不应从其犯罪行为中获益,否则就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规则:杀害被继承人的人应当被剥夺继承权。此后,这一规则为世界各国的继承法所确认。如果没有这样的论理解释,法律的漏洞就不会填平,法就不会发展。而如果不填平法律的漏洞,那么表面上的逻辑自足就可能距离法律的真正目的越来越远。法律不可能在事实上杜绝一切从非法或不当行为中获益的行为,但法律必须通过其制度保留对这种情况的法律救济途径,从而从个案的解释中发现和发展法的规则和精神。
本案中需要平衡的主要是两种利益和权利,即个人的遗嘱自由和合法婚姻家庭的保护,黄与张从1996年到2001年租房以“夫妻”名义生活,已经构成了事实婚姻和重婚行为,这种行为已经触犯了我国《刑法》,如果让张因这种违《刑法》的行为而顺理成章地得到遗产,就会在保护公民的财产处分自由权和遗产继承权的同时,势必出现了与我国《宪法》和《刑法》,以及《婚姻法》所保护的合法的婚姻家庭关系相冲突的情形。对于重婚行为,即使检察院没有提起公诉,被害人也没有提起自诉,而如果民事判决出现了因为这种违法行为而获利的判决,那么,这种判决的精神就会和《宪法》和《刑法》,以及《婚姻法》对婚姻家庭的保护精神相冲突。
本案中,法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶置之度外,而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维护社会实质的公平和公正。在本案中,人们坚信公正在合法妻子一边,这并不是对她个人有什么偏爱,而是每个人都将之视为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序,一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。近年来的社会现实无情地表明,由于“包二奶”现象愈演愈烈,合法婚姻家庭已经变得如此脆弱,道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量,如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手,其社会良知安在?毋庸置疑,通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为,但法官至少表明了他们的立场,对于公众而言,这就是法律的态度。通过这样的信息,或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价,促使当事人三思而后行。
本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时,运用其自由裁量权,适用民法通则原则,依据公序良俗和法律的整体精神,解释法律、适用法律的结果。通过这一判决,合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。判决并未超越法官的权限,符合法律推理和解释的基本原则和逻辑;在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性,并取得了良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择,然而,本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力,也是适用法律原则衡平利益的一种努力。
法理学案例分析:中国“乙肝歧视”第一案
【事件概要】2003年6月,原告张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试,报考职位为芜湖县委办公室经济管理专业。经过笔试和面试,综合成绩在报考该职位的三十名考生中名列第一,按规定进入体检程序。同年9月17日,张先著在芜湖市人事局指定的铜陵市人民医院的体检报告显示,其乙肝两对半中的HBsAg、HBeAb、HBcAb均为阳性,主检医生依据《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》确定其体检不合格。张先著随后向芜湖市人事局提出复检要求,并递交书面报告。同年10月18日,张先著在接到该通知后,
表示不服,向安徽省人事厅递交行政复议申请书。同年10月28日,安徽省人事厅作出《不予受理决定书》。同年11月10日,张先著以被告芜湖市人事局的行为剥夺其担任国家公务员的资格,侵犯其合法权利为由,向法院提起行政诉讼。请求依法判令被告的具体行政行为违法,撤销其不准许原告进入考核程序的具体行政行为,依法准许原告进入考核程序并被录用至相应的职位。此宗案件,被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”。
法院审理后认为,国家行政机关招录公务员,由人事部门制定一定的标准是必要的,国家人事部作为国家公务员的综合管理部门,根据国务院《国家公务员暂行条例》,制定了《国家公务员录用暂行规定》这一部门规章,安徽省人事厅及卫生厅共同按照规章授权目的和范围行使权力,制定《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》,该规范性文件与上位法并不冲突,即未突破高阶位法设定的范围,也未突破高阶位法的禁止性规定。因此,依照《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款规定,《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》属合法有效的规范性文件,可以参考适用。 被告芜湖市人事局根据《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》的规定,委托解放军第八六医院对考生进行体检,应属于行政委托关系,被委托人所实施的行为后果应由委托人承担。因解放军第八六医院的体检不合格的结论违反《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》规定,芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关,仅依据解放军第八六医院的体检结论,认定原告张先著体格检查不合格,作出取消原告进入考核程序资格的行政行为主要证据不足,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第一、二目之规定,应予撤销,但鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束,且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位,故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容,依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定,对原告其他诉讼请求应不予支持。
据此,法院依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第二项之规定,判决确认,被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为,主要证据不足。 【分析参考】
一、本案涉及的宪法问题
这场官司是以行政诉讼的名义进行。换句话说,对于人事局拒绝录用的行为,应试者是以行政机关侵犯了他正当就业的权利为由提出诉讼的。但是,法院并没有就本案中的关键的问题作出回答:携带有乙肝病毒是否享有和没有携带乙肝病毒的公民在报考公务员时平等竞争的权利呢?在这里,《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》可能存在对乙肝病毒携带者的歧视,公民的两种基本权利可能受到侵犯:一是劳动就业权,二是参与国家社会事务管理的权利。那么是否确实构成歧视呢?公民的基本权利是否受到侵犯呢?尚需要对《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》中所提出的是否携带乙肝病毒的分类的合宪性加以检验。
二、区别是否携带乙肝病毒的合宪性检验
平等权禁止的差别是不合理的差别,即宪法意义上的差别有合理的差别与不合理的差别。平等权的相对性要求禁止不合理的差别,而合理的差别具有合宪性。如果不承认现实生活中存在的合理的差别,仅仅以平等理念处理各种宪法问题,有可能导致平均主义,混淆平等与自由的界限。基于性别、年龄及个人生活环境的差异,在法律或公共政策中有可能出现一些差别,对此应做具体分析,区分合理的差别与不合理的差别。当出现某种差别时,需要判断是否具有宪法上的正当理由。对合理性的正当性问题,各国有不同的判断标准。如在男女平等政策的合理性问题上,美国采用中间审查标准,积极平等的实现措施往往受到严格审查标准的限制。而在韩国,宪法法院在审理有关男女平等案件时,主要采用比例原则,考虑
以下因素:实现男女平等的立法目的是否具有正当性;为实现立法目的而采取的手段是否合理;男女平等属于宪法上的重大公益,与此无明显抵触的差别性的规定并不侵害私益等。 本案中,《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》实际上将是否携带乙肝病毒作为公务员任职的一个前提条件,要求只有那些没有携带乙肝病毒的公民才有资格担任公务员。这样做目的可能在于:一是确保公务员具备完成公务的身体条件,二是防止乙肝病毒的传播,保护其他公务员的身体健康。那么这样的理由能够成立呢?换句话说,这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类,是否具有宪法上的正当理由呢?我们认为,这种分类是不合理的。
首先,乙肝病毒携带者完全有从事公务员这一职业的劳动能力。我国卫生部制定的《病毒性肝炎防治方案(试行)》明确指出:“6。乙型肝炎表面抗原携带者的管理:乙型肝炎表面抗原携带者系指血液HBsAg阳性,但无肝炎症状、体征,各项肝功能检查正常,经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理,除不能献血外,可照常工作和学习,但要加强随访。携带者要注意个人卫生和经期卫生,以及行业卫生;防止自身唾液、血液和其它分泌物污染周围环境,感染他人;所用食具、刮刀修面用具、牙刷、盥洗用品应与健康人分开。HBsAg携带者应进一步检查HBsAg,如属阳性,则不宜接触直接入口食品、食具和婴幼儿。在人群中不宜无目的地进行HBsAg普查。”在其他国家,也都否认乙肝携带者在劳动能力上的不同。如美国的残疾人或无能力人法案保护乙肝病人免遭歧视。韩国人权委员会认为,仅根据与工作能力无关的一纸医疗记录来决定一个人是否胜任一个职位,构成歧视。我国的台湾地区也不把乙肝病毒携带作为不录用的理由。因此,以劳动能力的差别为由,区别携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民,是不合理的。为保证公务员的劳动能力而拒绝乙肝携带者担任公务员的做法,也是不合理的。
其次,以携带乙肝病毒的公民具有传染性而在录用公务员时加以区别,也是不合理的。对于乙肝病毒传染性的认识已经被证实是一种误解。我国《传染病防治法》是1989年制定的,国务院的实施条例大概是九十年代初制定的。当时医学界认为一般的接触就可能导致乙肝传染,因而把它列为乙类传染病。但是,现代医学已经证明,乙肝的传染途径有三个,血液、生育和唾液,某些乙肝的传染性比较弱,比如小三阳,他们的传染性很小。美国斯坦福大学亚洲肝病中心和世界卫生组织认为,即使饮用乙肝病毒携带者制作的饮料和烹调的食品,也不会对他人造成任何传染。因此,以乙肝病毒具有传染性为由所作的区别,缺乏事实上的依据。根本没有必要为了防止乙肝病毒的传播,使公务员队伍免于病毒感染,而禁止携带乙肝病毒的公民担任公务员。
即便是退一步说,我们假定乙肝病毒携带者具有一定的传染性,那么,这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类,也难以通过比例原则的检验。所谓比例原则,就是讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为),其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题。比例原则包括三个次要概念:妥当性原则;必要性原则;以及均衡原则。所谓妥当性原则,是指一个法律(或公权力措施)的手段可达到目的。如果某项法律或者公权力措施无法达到其限制基本权利的目的,那么就应认为该措施是不妥当的。必要性原则是指在前妥当性原则已经获得肯定之后,在所有能够达成立法目的之方式中,必须选择予人民之权利最少侵害的方法。均衡原则强调所使用的方式是一种利益均衡之方式,衡量目的与人民权利损失两者有无成比例。 就本案而言,禁止携带乙肝病毒的公民担任公务员,也仅仅只能防止他们与公务员发生密切的接触,乙肝病毒仍然威胁着广大的社会公众,因此,这项措施对于防止乙肝病毒的传播,是不妥当的,不能促成这一目的的实现。那么这项措施能否防止公务员免于乙肝病毒感染呢?当然,这样做,在一定程度上可以减少公务员与乙肝病毒携带者的接触,较少他们受感染的可能性。但是,并不能有效地防止公务员免于病毒感染。因为,公务员不可能仅仅同
其他公务员发生联系,仅仅生活在公务员的圈子里,为了履行职务和生活的需要,他们必须同社会的其他成员进行交往,而在这些交往对象中不可避免地会有乙肝病毒携带者,因此,也就无法阻断与乙肝病毒携带者的接触。禁止乙肝病毒携带者担任公务员,不是防止公务员免于病毒感染的有效措施。此外,从必要性原则看,禁止乙肝病毒携带者成为公务员,并不是为实现保护公务员身体健康、免于病毒感染这一目的而对公民权利侵害最少的方法。其实,只要通过给每一个没有感染乙肝病毒的公务员,就可以有效防止乙肝病毒在公务员队伍中的传染,保护公务员的身体健康。同时,这项措施也比禁止乙肝病毒携带者担任公务员的方法,对于防止公务员免于病毒感染之目的的达成更为有效。
综上所述,我们认为,这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类,是不合理的,违反了对公民劳动就业权和参与国家事务管理权的平等保护原则。
法理学案例分析:中国法境外效力案
【案情简介】
宁红与华大强(两人均是化名)共同供职于四川省某建筑工程公司科威特海外工程部,1990年元月某日,两人因琐事发生争执,进而发展到持械殴斗,宁红凭着人高马大,用砍刀把华大强砍成重伤,华大强被送回国内治疗,宁红被科威特警方拘留。案发后中国外交、司法机关同科威特外交、司法机关协商后同意宁红由科威特司法机关适用科威特刑法进行定罪量刑。宁红经科威特司法机关审判后被判处有期徒刑××年,后被关押在科威特监狱服刑。如果这个案件到此为止,只不过是一宗发生在海外的普通刑事案件,然而接下来的离奇事情一桩接一桩,令人惊奇不已。
1990年8月2日,伊拉克十几万军队在坦克大炮掩护下向邻国科威特发动了猛烈的进攻,只有2万军队的科威特不到3小时就被伊拉克军队占领。在这三个小时狂轰滥炸的过程中,关押宁红的监狱也没有幸免,监狱被炸的只剩下残垣断壁,所有犯人四散而逃,宁红也随其他犯人逃出监狱。这时我国政府派出民航飞机在约旦接中国公民回国,宁红也搭上该航班,安全抵达中国。
1990年10月某日,宁红在北京城闲逛,突然他发现不远处的宁红,他以为自己认错了人,仔细一看,果然是宁红。他秘密跟踪至宁红住的旅社,然后赶到北京市公安局报案。北京市公安局经过侦查讯问,证明华大强所述事实真实,经向北京市检察机关提请,将宁红依法逮捕。后由检察机关起诉和出庭支持公诉,人民法院判决,宁红被判处有期徒刑××年,判决后送往某监狱服刑。 【分析参考】
该案件涉及到法律效力问题。法律效力也就是法律的约束力,通常指规范性法律文件的约束力,也就是法律的生效范围或适用范围,即对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。具体到本案主要指中华人民共和国法律对中国公民的效力问题。
法律对人的效力问题,在世界各国的法律实践中先后采取过四种对人的效力原则:即属人主义、属地主义、保护主义及以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合。我国采用的是以属地主义为主,与属人主义保护主义相结合的原则,该原则也是近代以来多数国家所采用的原则,采用这一原则的原因是:属人主义、属地主义和保护主义原则都有一定的缺陷,而把三者综合起来,折衷使用,既能维护本国利益,坚持本国主权,同时也要尊重他国主权,照顾法律适用中的实际可能性。 在本案中宁红、华大强均为中国公民,但是宁红砍伤华大强的犯罪行为发生在中国领域外的科威特国,根据以属地原则为主,与属人主义、保护主义相结合的原则,在维护我国利益,坚持我国主权的同时,也要尊重科威特国的主权,因为该案件发生在科威特国,因此科威特对发生在本国领域的犯罪案件有刑事管辖权,另外也为了照顾法律适用中的实际可能
性,所以我们通过与科威特协商,由科威特行使对该案件的管辖权。但这并非是我们放弃管辖或没有管辖权,因为我国现行刑法明确规定:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究(第七条)。凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚(第十条)。
因此,当宁红被科威特司法机关审判后在监狱服刑,后因伊拉克入侵科威特而侥幸从科威特监狱生还,但是他曾经触犯刑律,致人重伤害的犯罪事实不因为其有如此离奇经历而抹煞,同样要受到国家法律的惩处,当然对其在科威特接受过审判在监狱服过刑这些事实也会在量刑时作为从轻或减轻的情节。 从该案件中我们可以总结出如下几点看法:
国公民在中国境外同样受中国法律的保护,这是每个中国公民应享有的权利,根据权利义务一致性原则,即享受权利的同时必须履行义务没有只有权利不履行义务的特殊公民存在,也不允许只尽义务而享受不到权利的二等公民的存在,所以中国公民在海外同样有遵守中国法律的义务。
中国公民在中国领域外犯罪中国法律仍规定管辖权,虽然这种规定的法律适用性的实际可能会出现问题,但如果没有这种规定,一旦有条件管辖时就无法依法行使管辖权。所以法律这样规定是有现实意义的。
对于在国外接受过审判,在监狱服过刑的人,我们奔着实事求是的精神,从人道主义出发,对其可以免除或减轻处罚,体现了法律规定的以人为本的精神。
法理学案例分析题(一)
在美国曾发生过一起著名案件,一名 16 岁的男孩毒死了他的祖父。围绕他能否继承被害人的遭产出现了很大的争论。肯定者认为他是合法继承人,按法律规定他应当继承遗产,反对者则认为其继承与法律的目的不符。最终法院以“一个人不能从他的不当行为中得利”这一原则剥夺了男孩的继承权。请你运用所学的法律原则关系的原理对法院的判决作出评论。 【答】(提示:从法律体系,即法律概念、法律原则和法律规则的关系来分析【正常考试不会有提示】)
(l)法院的判决是正确的。
(2)法律规则是法律对于某一种行为规定的行为规范。而法律原则是法律规范的基础,是在法律中较为稳定的原理和准则。就两者的关系来看。法律原则是法律规则的基础。法律规则不能违反法律原则。否则就不能实现法律的目的和价值。
(3)按照法律规则。男孩是合法继承人。应当继承财产。但从法林原则角度看。由于财产继承的出现是男孩的不当乃至犯罪行为所致,如允许男孩继承遗产,无疑是对其犯罪行为的肯定甚至鼓励。是对法律所体现的正义价值的违背。因此。按照法律原则高于法律规则的原则。应当判决剥夺该男孩的继承权。
法理学案例分析题(二)
l995年底,某医科大学因考虑到吸烟是世界公认的三大不良公害之一,而医学院又是培养健康卫士的地方,因而作出决定,从1996年起该校不招收吸烟学生。在1996年初在北京召开的第十届世界烟草和健康大会组委会上。大会也发出了在全国医学院校开展禁烟活动的倡议,倡议从l996年起医学院不再招收吸烟的学生。此一举动受到部分媒休的关注和肯定。但也引起了吸烟学生和家长的反对。请运用所学法律知识和基本原理分析说明上述决定和倡议是否合适及其理由。 (提示:从法律价值和法律效力位阶来分析【正常考试不会有提示】) 【答】(l)某医科大学的决定和大会组委会的倡议是不合适的。 (2)中华人民共和国宪法第46条规定,“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务二这