本证有：陈甲出具的借条、乔丙的证言、李乙的陈述、张丁的证言； 反证：无。
2. 2000年8月，张某因难产到某人民医院接受治疗，医院为其进行了剖腹产手术，手术很顺利，伤口愈合很好。但张某出院后常感到腹内疼痛。2002年5月，经另一家医院诊断，其腹腔内存有手术用的纱布。张某认为，从2000年8月至今，自己未在任何医院实施过手术，这块手术用纱布的存在，肯定是某人民医院遗留的，于是要求院方承担责任，赔偿物质和精神方面的损失。医院坚持认为，手术是正常的，有病例和手术器械清单作证，纱布遗留在腹内，不是医院的责任，因此拒绝赔偿。张某将医院告上法庭。
问题：依据我国民事诉讼法举证责任分配的有关规定，在该案诉讼过程中，医院和患者的举证责任应当怎样分配？
知识点：民事举证责任倒置 参考答案：
《关于民事诉讼的若干证据规定》第2条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提出证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利的后果。
根据该规定，张某主张某人民医院承担赔偿责任，必须对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，所以她应承担其在某人民医院接受手术和侵害结果存在的证据。医院应承担医院在为患者治疗过程中无过错的举证责任。《证据规定》4条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。某人民医院否认侵害事实与医疗行为间存在因果关系。所以，应该由某医院承担举证责任。
3．某县公安机关接到举报，某国有公司总经理王某有贪污行为。公安机关接到举报后，因本案不属公安机关管辖，将举报信移送到了县人民检察院。县检察院经过调查取证，未能查实王某的贪污行为，但是在调查过程中，发现王某的个人生活支出明显高于其收入，于是，县检察院以“巨额财产来源不明罪”对王某提起公诉。
问：根据刑事诉讼法中证明责任承担的原理，说明本案中证明责任的承担。 参考答案：
（1）在刑事案件中，刑事诉讼的证明责任由检察机关承担；在自诉案件中，由自诉人承担证明责任。同时，在公诉案件中公安机关也承担一定的证明责任，这种证明责任，主要涉及有关的程序法事实。人民法院不负有证明责任。犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任，也就是没有提出证据证明自己无罪的义务，不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪便据此得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论。作为犯罪嫌疑人、被告人负证明责任的例外，是涉及\巨额财产来源不明罪\的案件。
（2）在本案中，首先应当承担证明责任的仍然是控诉方，即县检察院，当控诉方收集到足够的证据证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大时，证明责任便转移到犯罪嫌疑人或者被告人即王某身上，若王某不能说明或证明，差额部分即以非法所得论。
证据学 第4次平时作业
一、选择题(共40分，每题2分，选择所有正确选项)
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1．诉讼前的证据保全包括( ABC )。 A．行政机关采取的证据保全 B．公证机关采取的诉讼保全
C．人民法院应申请采取的证据保全 D．公安机关采取的诉讼保全 2．证明的主体是( A )。
A．诉讼主体 B．诉讼客体 C．诉讼义务 D．诉讼权利 3．证明对象是( C )。
A．诉讼主体 B．诉讼客体 C．案件事实 D．证明范围
4．人类历史上最早出现的证明制度，是( A )。 A．神示证明制度 B．自由心证证明制度 C．法定证明制度 D．无罪推定证明制度 5. 证明方法包括( ABC )
A．逻辑推理 B.司法认知 C. 推定 D.指认 6．证明对象是( C )。
A．诉讼主体 B．诉讼客体 C．案件事实 D．证明范围
7．人类历史上最早出现的证明制度，是( A )。 A．神示证明制度 B．自由心证证明制度 C．法定证明制度 D．无罪推定证明制度 8．证明方法包括( ABC )。 A．逻辑推理 B．司法认知 C．推定 D．指认
9．( B )是指证明主体根据已知事实查明案件事实的活动。 A．结果意义上的证明 B．行为意义上的证明 C．自由证明 D．严格证明
10．( A )是指运用已知事实查明案件事实的结果，特别是指司法人员对案件事实形成确信的心态。
A．结果意义上的证明 B．行为意义上的证明 C．自由证明 D．严格证明
11．( A )是原始证据和传来证据的划分标准。 A．证据的来源 B．证据的结果 C．证据的形状 D．证据的性质
12．犯罪人首先手写反动标语，然后复印成若干分广为散发，其中手写的原件及复印件标语属于( A )。
A．原始证据 B．传来证据 C．物证 D．书证 13．( ABCD )属于人证。
A．刑事被害人陈述 B．民事当事人的陈述 C．证人证言 D．鉴定结论 14．( ABCD )属于实物证据。
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A．物 B．书证 C．音像资料 D．勘验笔录
15．言词证据的收集方法主要是( CD )。 A. 调取 B．当事人提供 C．询问 D．讯问
16．以当事人陈述的性质为标准，可以分为( ACD )。 A．确认性陈述 B．辩论性陈述 C．否定性陈述 D．承认性陈述
17．鉴定结论和证人证言在证据分类上同属( BCD )。 A．传来证据 B．人证 C．原始证据 D．物证
18．侦查实验笔录应当归于( A )。 A．勘验、检查笔录 B．鉴定结论 C．当事人陈述 D．物证
19．视听资料的收集，是指( AC )按照法定程序和方法制作或者依法向有关单位或者个人调取视听资料的专门活动。
A．执法人员 B．当事人 C．律师 D．被害人
20．言词证据的收集方法主要是( CD )。 A．调取 B．当事人提供 C．询问 D．讯问 二、名词解释（每小题5分，共20分）
1.司法认知：是指法院在审理过程中以裁定的形式直接确认待定事实的真实性，及时平息没有合理根据的争议，确保审理顺利进行，从而提高诉讼效率的一种诉讼证明方式。即法院对某些事实，可以无须证明就认为存在。
2.证据的审查、判断：就是指司法人员对于收集的证据进行分析、研究和鉴别，找出它们与案件之间的客观联系，找出证据材料的证明力和证明力。
3.优势证据标准：是指执法人员认定案件事实成立的可能性大于其不成立的可能性的标准。
4.无罪推定：它的内核是“判决前，任何人不能被称为罪犯”。 三、问答题（每小题8分，共16分）
1.全案证据审查、判断的标准是什么？
(1)案件事实清楚、证据确实充分，即客观真实的标准； (2)优势证据标准； (3)合理可能性标准。 2.推定的作用有哪些？
（1）推定能够依据公平原则，合理分配当事人的举证责任。 （2）解决疑案，适用推定有助于法院对某些事实加以认定。 （3）提高效率，推定有利于迅速审理案件。
（4）从司法实践上看，推定是满足法律运用需要的适当手段。
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四、案例分析题(每小题8分，共24分)
1. 犯罪嫌疑人王某被控犯有强奸罪，王某辩称，案件发生时，他正在和他11岁的侄子看电影，被害人的诉讼代理人认为王某的侄子是未成年人，而且口吃，具有语言障碍，不能准确表达，不具有证人的资格，所以其侄子的证言不能在本案中作为证据来使用。
问题：
（1）证人的必要条件有哪些？
（2）被害人的诉讼代理人所说是否准确？王某的侄子的证言能否作为证据使用，为什么？
参考答案：
（1）证人的必要条件：一是凡是知道案件情况的并有作证能力的人，都可作为证人。二是生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。 （2）被害人的诉讼代理人所说不准确。王某的侄子的证言可以作为证据使用。
因为王某的侄子已经11岁，虽然未成年，但是能够辨别是非；虽然口吃，但是如果能够正确辨别是非、能够正确表达，仍然可以作为证人。不能因为王某的侄子在生理上有缺陷（口吃）或者年幼，就一律取消他的作证资格。法律上规定生理上、精神上有缺陷或者年幼，只是丧失作证资格的相对条件，而不是绝对条件。
2. 在一起行政诉讼中，被告一直未提供做出具体行政行为的主要证据。人民法院据此做出判决：撤销被诉具体行政行为。请问：
人民法院在被告未提供主要证据情况下判决撤销被诉具体行政行为的做法是否正确？为什么？
参考答案：按照我国行政诉讼法的规定，行政诉讼是由被告行政机关承担举证责任，如果提供不了主要证据，则法律就无法推定该具体行政行为具有合法性，行政机关就要败诉，承担不利后果。所以，人民法院在被告未提供主要证据情况下判决撤销被诉具体行政行为的做法是正确的。
3．李家村发生一起杀人案件，证人李四向公安侦查人员提供证言说：“我家就住在山脚下，离案发现场50多米远，大年初一晚上凌晨2点，我出来上厕所，看见一个黑影用斧子向另一个人砍了几下，那个人就死了，虽然没有灯，但是就着月光，我还是看得很清楚，是李抗美用斧子砍了他弟弟李援朝，一定是为了家产。”经过侦查人员侦查核对证据的审查，检察院最终没有采用李四的证言作为证据。
问题：请根据对证据的三要素进行分析，为什么检察院不采用李四的证言？ 参考答案：
证据的三要素是：客观性、关联性和合法性。其中，客观性是证据之所以成为证据最基本的因素和特征。本案中，李四所说的证言就是因为缺乏客观性而不能成为证据。在大年初一根本没有月亮，所以不可能透过月光看到。而且，距离50米的晚上，看到清晰的人很困难，也就是说在客观上李四的证言是无法实现的，所以检察院没有将该证言作为证据使用。
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