司法考试民法总则16考点归纳

2019-04-05 14:05

民法总则部分

考点1、民法的调整范围——民事法律关系 民事法律关系与情谊行为的区别

民法通则第2条:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

民事法律事实:指依照法律规定,能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。 (请客喝酒,对方喝醉后任之回家,回家中途摔倒受伤——由于先行为产生了作为的义务,侵权责任;请邻居帮忙招呼客人——无偿帮工)

情谊行为(好意施惠):泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。无偿且不产生法律约束力。(搭乘便车;乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、参加舞会、旅游、看电影;指路) 情谊行为的法律效果:

1.不产生合同关系(不产生违约责任或者缔约过失责任) 2.不排除侵权之债的成立

生活中不产生任何权利义务的普通行为:

(1)法外空间:自然现象(未构成不可抗力);散步、睡觉等人的活动;引发宗教关系、师生关系、同事关系、恋爱关系的客观情况。

(2)婚约。婚约不具法律效力,不是合同(支付“彩礼”属于附条件的赠与合同) (3)合同界域之外的约定:约定内容性质不宜采用合同法调整或者采用后将产生不公正的后果。(德国:避孕协议)

考点2:民事权利 民事权利的分类与特征

法条:诉讼时效司法解释第一条:当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:存款、国债、金融债券、缴付出资请求权

民事权利的分类 A主要

1.形成权:依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。 不以相对人的同意为要件(须向对方作出) 类型:

单纯形成权(赠与人的任意、法定撤销权)、形成诉权(可撤销合同撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权)

财产法上:债法(追认权、撤销权、选择之债选择权、法定抵消权、合同解除权、间接代理第三人选择权)物权法(典物赎回权、共有物分割请求权、按份共有人优先购买权)

身份法上:继承法(遗嘱撤销权、继承权受遗赠权抛弃、遗产分割请求权)婚姻法(可撤销婚被胁迫方撤销权、离婚请求权、收养关系解除权)

行使限制:除斥期间(非全部适用)、不得附任何条件或期限、一般明示,可以推定和沉默(试用合同到期、继承)

除外:债权保全中的债权人撤销权;效力待定合同的催告权

2.抗辩权:法律规定的在承认他方请求权存在的基础上,可以拒绝其请求之权能。(非狭义的抗辩——否认权) 类型:

永久性抗辩权:时效经过

一时性抗辩权:一般保证人(先诉抗辩权)双务合同当事人(同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权)债务人物保第三人人保同时存在时(第三人先诉抗辩权) 行使限制:以请求权行使为前提、不主动援引视为放弃

3.请求权:特定人请求特定人为或不为一定行为的权利。(非公示性、效力相对性、特定性) 类型:

债权请求权(诉讼时效,除外:三种例外债务,保证之债请求权——除斥期间6个月)、物权请求权、占有保护请求权(占有物返还请求权——除斥期间1年)、人格权请求权(事先或遭受侵害时:停止侵害、消除影响、恢复名誉,不适用诉讼时效)、身份权请求权、知识产权请求权

4、支配权:权利主体(特定)直接(不须义务人作为)支配权利客体(特定),享有特定利益,排斥(不特定)他人干涉的权利。(排他性、绝对权——义务人不特定,只负担消极不作为义务)

类型:物权、知识产权、人格权、身份权 B其他

绝对权、相对权(义务主体是否特定)既得权、期待权(权利的实现要件是否齐备)主权利、从权利(能否独立存在)财产权、人身权、综合性权利(权利标的)

考点3:形成权

形成权的行使;形成权与除斥期间

法条:物权法第245条:【占有保护请求权与除斥期间】占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物,对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。 形成权一般受除斥期间限制,除斥期间还包括占有物返还请求权、保证之债请求权。

考点4权利能力、人身权与精神损害赔偿

命题点:人身权的具体种类;精神损害赔偿请求权的行使与继受 法条:精神损害司法解释

第一条:自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)生命权、健康权、身体权(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。

第三条 自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私(三)非法利用、损害遗体、遗骸侵害遗体。

第七条 自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉的,列其为原告

人身损害解释第十八条第二款 精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

人身权的具体种类 人格权:

一般人格权(自然人享有的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严。适用:保安搜身、长相歧视) 具体人格权:

A物质性人格权:生命权(以死者近亲属为救济对象)健康权(健康维护权、劳动能力保持权)身体权(身体完整保持权、身体组成部分支配权) B精神性人格权:

1.姓名权(自然人)名称权(法人)——强迫改名、盗用、假冒

2.肖像权:以营利为目的使用公民肖像(未经同意,广告、商标、装饰橱窗等)

3.名誉权:自然人、法人,社会评价、人格尊严不受侵犯(1侮辱、诽谤2指向特定人3行为为第三人知悉4社会评价因此降低)

4.隐私权:自然人,个人信息保密权、个人生活安宁权、个人通讯秘密权、个人隐私支配权(擅自披露、公开他人未公开的隐私,窃取、刺探他人隐私,侵入、侵扰他人私生活空间,监视监听跟踪窥探干扰等)

5.荣誉权:例如非法剥夺荣誉称号(主体特定特殊) 6监护权:非法使脱离监护,亲属关系受损

C身份权:亲权、配偶权(离婚时无过错一方精神损害赔偿请求权无过错方起诉时一并提出,有过错方起诉,二审时提出调解不成告知另行起诉)、亲属权

精神损害赔偿:

适用:法定,侵害他人人身权益,使人格利益和身份利益遭受侵害,造成严重影响的,受害人或者其近亲属有权请求精神损害赔偿(特殊:具有人格象征意义的纪念物品永久性毁损灭失)侵权之诉

排除:(1)法人(2)侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求(3)加害给付中违约之诉(4)未造成严重后果

继承:精神损害抚慰金的请求权具有专属性,不得继承。(除赔偿义务人已经书面承诺金钱赔偿,权利人已经向法院起诉——转化为金额确定的金钱之债)

考点5宣告失踪和宣告死亡

宣告失踪和宣告死亡的关系,宣告死亡的顺序,财产代管人的确立。

法条:民法通则第21条:【宣告失踪的法律后果】失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的,没有以上规定的人活着以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。

民法通则解释第25条:申请宣告死亡的厉害关系人的顺序是:(一)配偶(二)父母、子女(三)其他近亲属(四)其他利害关系人

第29条:宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明,符合申请宣告死亡的条件的,利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的,应当宣告失踪;同一顺序(第一顺序且同一顺序)的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡,则应当宣告死亡。

第30条人民法院指定失踪人的财产代管人,应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。

宣告失踪无顺序

宣告死亡有顺序,前一顺序不申请,后一顺序无权申请(配偶——父母子女——其他近亲属) 财产代管人:

有利于保护失踪人财产

诉讼当事人(非财产的承担者)

考点6 监护

未成年人的法定监护人顺序;指定监护

法条:民法通则第十六条:【未成年人的监护人】 民法通则第十七条:【精神病人的监护】

未成年人(包括未成年精神病人)法定监护顺序:(可为同一顺序数人共同监护) 父母——祖父母、外祖父母——成年兄姐——经有关单位同意,其他亲属朋友——父母所在单位或当地居委会、民政部门

父母离婚不影响法定监护(不共同生活方在未成年人侵权时承担补充责任)

指定监护:法定监护之变种。近亲属中指定(有争议——指定——法院裁定)。不得擅自变更。

未成年人在校期间侵权:监护人(无过错替代责任)学校(过错按份责任,法定安全保障义务)

考点7. 社会团体法人 社会团体法人的特点

法条:民法通则第五十条 有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。

具备法人条件的事业单位、社会团体、依法不需要办理法人登记的,从成立之日起具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。

社会团体法人:

自然人或法人,自愿组建,经批准从事社会公益、文学艺术、学术研究等活动的各类法人。 例:共青团、妇联、工会、中国法学会、宋庆龄基金会


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