对刑事诉讼法中“个人隐私”以及不公开审理制度的
几点思考
【案情回顾】
今年7月1日，15岁女孩芊芊到慈溪看父母，凌晨3点下错站，被咸某实施抢劫、强奸并遭杀害。12月14日，该案由宁波市中级人民法院开庭审理。
开庭审理当日，咸某大哥咸于梁和二弟带着一帮亲友，连夜从江苏东海赶到慈溪，芊芊的父母也带着亲友来听庭审，但双方被告知除了芊芊父母之外的原告亲属、被告亲属均不允许旁听。
因涉及未成年人隐私，不允许听庭，咸某的妻子张霞和一对儿女，也只好守在审判庭门外。在两个小时的庭审中，张霞几乎保持了一个姿势：耳朵紧贴在审判庭的大门门缝上，唯恐漏掉里面传出的每一个字。
在庭外两个多小时的等待中，被告和原告双方亲属，彼此没有对望过一眼、没有交流过一句话。
（新闻来源：男子抢劫奸杀15岁少女 法庭求死称工资太低 http://news.sina.com.cn/s/2012-12-15/143225820010.shtml）
【拓展思考】
1、该案是否适用个人隐私案件不公开审理制度
我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行，??”根据宪法精神，《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行??”但是，审判公开有其例外情况。《刑事诉讼法》第183条第一款规定：“人们法院审判第一审案件应当公开进行。但是欧冠国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”另外，《刑事诉讼法》第274条对于未成年人刑事案件的不公开审理问题作出规定，审判的时候被告人不满18周岁的案件，不公开审理。
在本案中，我们可以很清晰的看到，案件本身并未涉及国家秘密，也无商业秘密，且本案中虽有未成年人——15岁的芊芊，但芊芊本人并不是本案的被告人，而是受害人，因此这三种情况都不适用。那么，该案是否涉及个人隐私呢？
关于个人隐私如何界定，我国刑事诉讼法中并没有明确，只是借用了民法原理中的隐私概念；而我国民法通则中也没有规定隐私权制度。为了弥补这一缺失，最高人民法院在《民通意见》第140条、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条中规定，宣扬他人隐私侵害他人名誉的，按照侵害他人名誉权处理。
个人隐私的内容通说认为包括以下三个方面。一是关于个人及家庭的单项资料，如身高、体重、血型、女性三围、身体缺陷、健康状况、财产收人状况、心理性格特征等。二是私人活动和关系，如婚姻爱情生活、夫妻两性关系、求学工作经历和活动、家庭和社会关系、爱好与信仰活动、未成年时期的犯罪及不光彩历史等。三是私人空间和领域，如住宅隐秘、通讯秘密、生活安宁、感情空间秘密。
在本案中，犯罪嫌疑人咸某对受害人芊芊不仅实施了抢劫和杀害行为，更对其实施了强奸行为，在案件的审理过程中，很有可能会涉及到未成年受害人芊芊的个人隐私，因此，该案符合《刑事诉讼法》对不公开审理案件的规定，适用于不公开审理制度。
2、对《刑事诉讼法》中“个人隐私”如何界定的进一步思考
在上文中我们看到了关于个人隐私内容界定的通说，然而，任何权利的形式也都应当受到合理的限制，隐私权也不例外。例如，卖淫嫖娼行为也涉及男女两性关系，通常也是当事人不愿告诉别人且别人不采用窥视、窃取、偷听、刺探等手段根本无法知晓的私人信息，但是这种“隐私”由于其既违反法律规定，亦有悖伦理道德，显然不应受到法律保护。因此，个人隐私还应当特别强调其合法性。
所谓个人隐私的合法性是指，该隐私涉及的应当是有关该当事人的合法行为的个人信息。合法性要件是权利不得滥用原则的体现，是对个人隐私的必要限制。依此可以将个人隐私分为两类：一为法律予以保护的隐私；一为法律不予保护的隐私。只有前者才构成隐私权的客体，是刑事诉讼法的个人隐私条款予以保护的对象，而对于后者则应该排除在外，否则所有关于个人的案件都不应公开进行审理了，如此岂不大谬？
违法犯罪以及不道德的行为不应作为个人隐私，不适用刑事诉讼法第183条第一款的规定。但由于各自的立场和角度不同，法院和检察院对在具体案件中是否使用第183条第一款的规定的认识往往会有差异，甚至不同法院之间也存在认识差异，导致同案不同审的现象屡屡出现，这既有损法律尊严亦有碍司法机关的权威。
因此对于何为个人隐私，以及在司法实践中应如何防止滥用个人隐私条款在倡导公开审判的今天就显得尤为重要。而合法性要件作为个人隐私在外延上的必要限制应当在立法和司法实践中予以明确。
3、刑事诉讼法第183条个人隐私条款的适用范围
个人隐私作为一个民法学上的概念，当它身处刑事诉讼法的语境之中时，其内涵及外延必然要发生变化，笔者认为主要应对其适用的主体范围进行限制。是否对所有的诉讼参与人都可以案件涉及个人隐私为由进行不公开审理？究竟对哪些人，在什么情况下可以根据该条款适用不公开审理程序？笔者认为，只有案件涉及被告人、被害人的个人隐私时，才可以不公开审理，而证人等其他诉讼参与人则不得引用个人隐私条款。
（1）刑事审判中被告人的隐私权应该得到保障
刑事诉讼法的首要价值在于保障人权，而在刑事诉讼中最易受侵害的即被告人、犯罪嫌疑人的人权，因此保障人权首先要保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，审判程序中被告人的合法权利应受刑事诉讼法重点保护，不能以被告人是被追诉的对象为理由剥夺其合法的民事权利。根据刑事诉讼法第12条之规定“任何人未经人民法院依法判决不得确定有罪”，被告人在审判过程中作为被推定无罪的人，其合法权利理应受到法律保护。另外，由于被告人必须到庭参加诉讼并如实回答法官和检察官的讯问，因此当案件涉及被告人个人隐私时，只有不公开审理方能保障其个人隐私，而无法采取其他变通手段。
另外，被告人的个人隐私依法应受保护这一点从刑事诉讼法第274条中也可以得到印证。因为，法津出于保护未成年人身心健康的目的，对未成年人被告予以持殊保护也是以被告人享有隐私权为基础的。司法实践中，因为被告人系未成年人而不公开审理的案件也是关于是否公开审理争议最少的案件。
（2）被害人是个人隐私条款的主要保护对象
刑事审判的目的除了追诉犯罪，还要给被害人以心理慰籍，如果公开审判非但不能抚慰被害人反而会侵犯其隐私给其带来更大的精神痛苦，则显然违反其价值诉求，因此被害人当然亦得引用个人隐私条款。审判实践中适用个人隐私条款的被害人多为强奸罪、强制狠裹妇女儿童罪的受害者。显然，附带民事诉讼原告人作为犯罪的间接受害者其隐私权亦受到了法院的肯认，而法院在此除了考虑到上述利益外更重要的也是考虑到了维护公共道德的需要。而强奸等案件的直接受害者作为程序意义上的被害人则是个人隐私条款的主要保护对象，审判实践中适用该条款的也以这种情况居多。
4、因涉及个人隐私不公开审理的刑事案件是否允许被告人亲属旁听
在案情回顾中我们可以看到，只有被害人芊芊的父母被允许进入庭审现场进行旁听，其余人员均未被允许进入庭审现场旁听，包括犯罪嫌疑人、被告人咸某的近亲属——其妻、其子女以及兄弟等。面对咸某近亲属在庭审门外的苦苦守候、焦急等待，笔者不禁想问，在这个案件的审理过程中，是否可以在控制数量的情况下允许被告人咸某的近亲属进行旁听呢？
对于这个问题，目前主要有两种意见：第一种意见认为，不公开审理的隐私案件，亲属不能旁听。其理由是被告人亲属旁听后可能会对被害人及其亲属进行报复，对被害人名誉也会有影响。第二种意见认为，被告人亲属要求旁听的，可以允许旁听。其理由是被告人亲属总认为被告人不会做侮辱被害人的事，往往判决后被告人服判，其家属却要为其上诉或申诉。所以允许他们在法庭审理时旁听，了解案情的真相，可使被告人亲属消除对法院判决所持的怀疑态度。
最高人民法院对此的回复是：“依法不公开审理的个人隐私案件，被告人的近亲属要求旁听时，可否准许？我们意见，被告人的近亲属如未经被告人委托担任辩护人，也不应准许旁听。”
由此我们可以得知，本案中的被告咸某的近亲属确是不被允许旁听。但尽管最高人民法院作出了上述回复，笔者认为，法律不外乎人情，在维持正常的审判秩序、保护被害人及其亲属权利的同时，我们也应该加大保护被告人、犯罪嫌疑人以及其亲属的权利。能否在控制数量的前提下，适当允许被告人亲属参与庭审旁听，在保护被害人权利的同时也一定程度上照顾被告人以及其亲属的权利？当然，回答这个问题需要考虑的因素有很多，不能仅凭一时的感情倾向就作出结论，到底应该怎么衡平多方利益，这还需要我们更深入的思考。