不能破产的有限破产主义的不足4。既然如此，那么，参加参与分配的担保权人便处于同破产法中享有担保优先权的别除权人相当的法律地位。而别除权是指债权人不依照破产程序，而由破产财产中的担保财产优先受偿的权利5。根据 以上概念，不难得出别除权的行使具有一定独立性，可以不依照破产程序而单独实现。这就不难得出，与别除权人处于相当法律地位的参加参与分配的担保权人，应受到同样的法律礼遇，即，可以不依赖于参与分配程序而独立适用。因此， 针对本案，尽管不符合适用参与分配程序的条件，但仍然可以适用参加参与分配程序。实际上，参加参与分配程序并非多个债权人对一个债务人的申请执行，而是未取得执行依据的债权人实现其类似别除权性质的优先受偿权。而且该程序不受上述参与分配程序适用条件的限制。为了避免误解，建议在今后的《强制执行法》的立法中，将参加参与分配程序从“多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配”中独立出来，单列为优先受偿程序。
(三)判明被冻结的履约保证金所担保债务范围的程序问题
本案执行中，陈某与通信公司对担保债权及违约金的数额存在分歧，陈某认为通信公司提供的证据为其自制的表
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参见葛行军、刘文涛：“关于执行财产分配的立法思考”，载《法学研究)2001年第2期；朱良好“对我国
民事执行参与分配制度的反思”，载《社会科学)2003年第2期。
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参见王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第166页。
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单，不具有法律证明力。针对这种分歧，如何确定通信公司的担保债权的数额，执行合议庭存在两种不同意见：一种意见认为通信公司提供的证据为其自制的表单，不具有法律证明力。针对这种分歧，如何确定通信公司的担保债权的数额，执行合议庭存在两种不同意见：一种意见认为，可以通过执行听证会直接确定通信公司优先受偿的债权数额；另外一种意见认为，先由当事人自行协商，协商不成，告知当事人另行起诉，待判决确定担保债权的数额后，再继续执行。 如果采纳第一种意见，在执行中，对实体权利进行裁定，将存在以下弊端：(1)由于当事人对执行裁定不能上诉，这实际上是违背了我国两审终审的民事诉讼法基本原则，剥夺了当事人的上诉权；(2)我国《民事诉讼法》规定，对实体 问题适用的法律文书为判决书，而非裁定书，而执行机构只能制作裁定书，不能制作判决书，因此，对实体问题进行执行裁定存在法律障碍；(3)与审判程序相比，听证会程序比较简陋，容易使当事人的诉讼权利受损；(4)不符合审执分离的一般原则：按照我国当前审执分离的一般原贝0，对于当事人的纠纷，应该由审判庭进行裁判，执行机构仅根据当事人申请，依据裁判结果进行执行。
如果采纳第二种意见，由当事人另行起诉，对实体内容进行判决，必将面临一个棘手的实践难题：陈某难以成为适格的原告。应该说，被执行人通讯技术公司与执行第三人通
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信公司是被冻结的履约保证金所担保债务范围的利害关系人，为适格的当事人，两者中的任何一方均可提起诉讼，期间，陈某可以列为第三人参加诉讼，从而保护自己的权益。但本案中，被执行人与执行第三人对被冻结的履约保证金所担保债务范围并无异议，不会提起诉讼。那么，作为有间接利害关系的陈某可否独立提起诉讼呢?在我国现行法下，间接利害关系人提起诉讼的情形只有代位诉讼一种情形，也就是说，这一问题也可以表述为：陈某可否以债务人通讯技术公司代位权人的身份，提起代位诉讼。笔者认为，根据我国《合同法》的规定，债权人仅在债务人怠于行使到期债权的情况下，才有权提起代位诉讼。在本案中，债务人通讯技术公司并未怠于行使到期债权，而是未履行债务。显然，不符合代位诉讼的条件。亦即，陈某不是合格的诉讼主体，无法提起申请判明被冻结的履约保证金所担保债务范围的诉讼。
通过以上分析，可以看出：如果采用第一种意见，对实体内容进行裁定，就会与现行法存在较大的冲突；如果采用第二种意见，则会使债权人陈某丧失进行权利救济的机会。本着两害相权取其轻的原则，本案的执行合议庭认为，有瑕疵的救济优于没有救济，故采用了上述第一种意见。
本案执行中的尴尬，暴露了我国现行执行法规中的不足。实际上，这种尴尬的消除要依赖于执行异议之诉制度的建立。作为一种成熟的法律制度，执行异议之诉制度已经为
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大多数国家的立法例所肯认。通过该制度的设立，可以赋予 对实体权利持有异议的执行异议人通过普通的诉讼程序提起异议之诉的权利，从而消除类似本案执行中的尴尬。
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(责任编辑：乔新生)