限制适用外国法的制度(四)(7)

2019-04-14 21:47

因这种欺诈行为损害了内国法的权威,显然不为法律所承认。

但在国际私法上,由于法律规避是通过改变或制造连接点才能达到,被规避的法律有时是内国法,有时是外国法。因此,对其效力的认定自然也就比对内国法的法律规避效力认定复杂得多。各国理论和实践也难以一致。大致可以归纳为三种情况:

(一)规避内国法、外国法一概无效(绝对无效论)

欧洲大陆法系国家的学者大多认为,法律规避是一种欺诈行为,因而在发生法律规避的情况下,应当排除当事人所希望援用的法律的适用,而适用本应适用的法律。古罗马格言“欺诈使一切归于无效”(fraus omnia corrumpit)是这一主张的理论根据。在立法上,有些国家或国际条约作此规定。如《阿根廷民法典》第1207条规定:“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的,虽然这个契约依缔结地法是有效的。”该法第1208条又规定:“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定:“成员国的法律,不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时,作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国还是外国法一律无效。 (二)规避内国法无效,而规避外国法有效(相对无效论) 欧美学者如韦希特尔(waechter)、魏斯(weiss)等认为,既然双边冲突规范承认可以适用内国法,也可以适用外国法,当事人通过改变连接点使对自己有利的法律得以适用,并未违背冲突规范的原意。还有学者认为,既然冲突规范给予当事人选择法律的可能,那么,当事人为了达到自己的某种目的而选择某一法律时,不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被

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人利用,就应在立法上明确规定。这种观点遭到诸多的批评——承认法律规避的效力,会造成法律关系的不稳定,影响社会安定。于是,有学者提出规避内国法无效,规避外国法有效的主张。

1922年法国法院审理的佛莱(Ferrai)案就采取这种观点。该案为,意大利佛莱夫妇俩商定为了规避意大利法律只允许别居,不许离婚的限制性规定,由妻子归化为法国人,并在法国法院提出离婚请求,法国法院受案后,没有否定女方规避意大利法律的行为,而是依法国“关于离婚适用本国法的规定”,作出离婚判决(当时的法国法已在法律中取消了限制离婚的规定)。法国最高法院这一判例,受到国际私法学者尖锐批评,认为承认规避外国法有效的这种片面做法是极不合理的。

(三)仅仅规定规避内国法无效,对规避外国法不作规定

绝大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法律的效力,而对规避外国法律的效力不作规定。如1979年匈牙利关于国际私法第13号法令第8条第1款规定:“当事人矫揉造作或欺诈地造成涉外因素时有关的外国法不得适用。”再如《南斯拉夫冲突法》第5条规定:“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法,是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。”

(四)我国目前尚无有关法律规避的立法规定,但最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出,当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效。对规避外国法则无明确规定。实践中,大部分学者认为对规避外国法的行为

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应该具体问题具体分析,若当事人规避外国法中某些正当、合理的规定,应该认为规避无效;若当事人规避外国法中非正当的规定,如种族歧视规定、奴隶制的规定,应当认为规避行为有效。《示范法》也仅仅规定了规避本国法律无效,至于规避外国法律是否有效,它回避了这一问题。该法第14条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。”

我们认为,前述学者的意见虽然在实践中有可行的一面,但必须看到用本国法的标准去判断外国法是否合理、是否正当,这与主权平等原则相违背,容易引起该外国的反感,甚至影响到两国之间关系的正常发展。所以我们认为,中国在未来的国际私法立法中应该对法律规避作明确规定,规定当事人规避内外国法都一律无效。

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第五节 外国法的查明

一、外国法的查明的概念

外国法的查明(the ascertainment of foreign law),又称为外国法内容的确定或外国法内容的认定,英美法上则称为外国法的证明(the proof of toreigh law),是指一国法院在审理涉外民商事案件时,依本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时,如何查明该外国法的存在和内容的问题。

由于各国的历史文化传统、政治、经济制度不同,各国法律千差万别,任何法官都不可能通晓所有国家的法律。因此,一国法官在审理涉外民商事案件时,如果本国冲突规范指引应适用外国法,那么就必须依据一定的方法来查找和确定该外国法的内容。 二、外国法查明的方法

外国法究竟属于事实还是法律,这将直接影响到外国法查明的方法。根据一些国家诉讼法的观点,法律和事实是相对立的。依“法官知法”(jura novit curia)这一古老的格言,法官应当知晓法律。至于事实,则由当事人举证,法院只根据当事人提供的事实加以认定并适用法律来作出裁断。因此,若把外国法看成法律,那么法官就应根据确定本国法内容那样来确定其内容,就不需要当事人举证,而由法官依职权查明。若把外国法看成事实,则由当事人举证。当然,也有国家采用折衷说,认为外国法既非单纯的事实,亦非纯粹的法,而是根据本国冲突规范指定适用和的外国法律。从本国法的观点而言,它适用的是外国法。从外国法而言,它是依据法院地法而被适用的。因此,对外国法的查明,法院既应依职权确定外国法的

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内容,同时当事人亦负有协助查明的义务。正是由于以上不同的观点,外国法的查明在国际上主要有三种做法: (一)由当事人举证证明

英美等普通法系国家和部分拉美国家采用这种做法。他们认为,经本国冲突规范指引的外国法不是法律而是事实。对于外国法的存在、内容的确定必须由当事人举证证明,法官没有义务去查明。

证明的方法是在诉状或答辩状中就外国法作书面举证(包括专家、律师作为代理人提供的证言),如果双方当事人对所适用的外国法有一致理解,法院便以确认证据加以采用,即使双方的理解是错误的。如果双方当事人对外国法理解有争议,则由双方各自提供证据或通过具有外国法知识的人提供证言来证明各自的主张,然后由法院断定哪一方的主张是正确的。在英国司法实践中,法院依照证据法的规定来评定当事人的引证或专家证言。另外,法官在知晓外国的前提下,也可直接认定。《1972年民事证据法》第4条第2款规定,如果任

何外国法的问题是在民事或刑事诉讼中确定的,并且初审法院为高等法院、皇室法院、四季法庭、兰开斯特或达拉漠的特权郡衡平法院,或者是在受理联合王国以外的法院上诉的枢密院提出的确定的上诉中,那么对这一问题的任何裁决或判决在任何民事诉讼中都可能接受为证据,并且除非有相反的规定,外国法应被视为与裁决或判决相符。英国法学家莫里斯也认为,尽管外国法是一个事实,但它是一个奇怪的事实问题,并且认为,在以下几种情况下,外国法不须查明:(1)法律明确规定法院知法;(2)外国法被视为已知事实;(3)外国法与英格兰法相同或相似,法院可以了

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