272条规定:总承包人或者勘察、设计、施工承包人经分包人同意,可已将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。第267条规定:共同承揽人对定作人承担连带责任,但当事人另有约定的除外。《建筑法》第29条第二款规定:建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第五十五条规定:建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。《招标投标法》第48条规定:中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体,非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责;接受分包的人就分包项目承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第27条规定:总承包单位依法将建设工程发包给其他单位的,分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》也规定专业工程的发包人和劳芳分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任。从上述法律、行政法规、部颁规定可以看出,分包人应当就建设工程质量对发包人承担连带责任。
实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带赔偿责任如前所述,本条所称实际施工人为违法分包和转包的承包人。根据法律规定,总承包人和分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任,对此我们很好理解。实际施工人为何就建设工程质量对发包人承担连带责任呢?违法分包、转包合同无效。《合同法》第58条规定:合同无效或者般撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还的或者设有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。根据法律规定,合同无效应当按照过错承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。按照法律规定,建筑施工企业应当对工程的施工质量负责。《建筑法》第67条规定:取包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量,标准造成的损失,与接受转包
或者分包的单位承担连带赔偿责任。违法分包和转包合同中,总承包人对签订转包和违法分包合同在主观上存在过错,转承包人(可能是一手也可能是几手的转承包人)和分包人明知违法而与总承包人订立合同,在主观上同样存在过错,故法律规定与总承包人共同对工程质量承担过错责任。故本条规定施工人应当与总承包人、发包人对工程质量承担连带责任是有法律依据的,也是符合法理的。
应当注意的是,总承包人和分包人就分包工程对建设单位承担连带责任。承包人与转包人或者分包人对转包工程或者违法分包工程承担连带赔偿责任。由于前一种情况属于履行合法的合同,后一种情况属于无效合同,故在法条表述上区分为“连带责任”和“连带赔偿责任”,主要是因为履行无效合同造成的损失,应当按照过错原则承担赔偿责任。
总承包人与分包人承担连带责任的法律性质是什么呢?是侵权责任?还是违约责任?或者违约责任与侵权责任竞合?
有观点认为“连带责任是指由法律规定的应当由共同侵权行为人向受害人承担的共同的和各自的责任。根据这种责任,受害人有权向共同侵权人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任,任何一个共同侵权行为人承担全部侵权的民事责任。因此根据《建筑法》的规定,对于分包工程发生的质量问题以及违约责任,建设单位或者其他受害人既可向分包单位请求赔偿全部损失,也可向总包单位请求赔偿全部损失。总包单位进行赔偿后,有权依据分包合同的约定,对不属于自己责任的那部分赔偿向分包单位追偿。”依此观点,总承包人与分包人就工程质量承担的责任性质为侵权责任。按照法律规定分包人应当按照分包合同
约定对其分包的工程质量对总承包人承担责任,然后才是分包人与总承包人就工程质量对业主承担连带责任。首先,业主与总承包人之间的连接点为双方签订的建设工程施工合同,总承包人与分包人之间亦是通过分包合同联系在一起。他们之间存在合同关系。其次,总承包人与分包人承担连带责任的前提条件为施工程存在质量缺陷。在建设部部颁规章《房屋建筑工程质量保修办法》第三条第二款规定:本办法所称质量缺陷,是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。违反合同约定和强制性标准为质量缺陷的核心内容,合同约定的质量标准应当等于或者高于国家规定的强制性标准,故施工工程存在质量缺陷的核心也是违反合同有关建设工程质量部分的约定。
作者认为,总承包人与分包人就工程质量对业主承担连带责任,主要是违约行为造成的。如果说总承包人与分包人之间对业主实施共同侵权行为似乎牵强。从法理上讲,构成共同侵权的条件之一是行为人共同实施了违法行为,总承包人与分包人履行总承包合同和分包合同的行为是履约行为,不是违法行为。故作者认为承担连带责任的法理依据定为违约责任更好一些。转包、违法分包合同为无效合同,转承包人与分包人承担的是无效合同造成损失的赔偿责任,是侵权责任。据此,本条总承包人、分包人就建设工程质量对业主承担连带责任,像担保责任一样是法律明文规定的,是法定责任,主要是由于违约行为引起的;而违法分包、转包的承包人与发包人承担连带责任的法律依据应为侵权责任。
三、在程序上讲,总承包人、发包人、施工人可以作为共同被告
由于总承包人、分包人、施工人就建设工程质量对业主承担连带责任,体现在程序上,分包人可以提起以总承包人、分包人、施工人为共同被告的诉讼。由于道理简单,不再赘述。