司法实践中版权侵权的判断
在司法实践中，对版权侵权的判定，通常是从作品的角度分析被控侵权作品
必须是复制了来源于享有版权的作品，两部作品之间存在表述上的相同或实质性相似。在这一判定过程中，独创性、思想表达二分法和合理使用的判断是密切联系的。下面以原告起诉被告抄袭、复制原告作品这一典型模式为例，做如下分析： 首先，需要运用独创性的判断，确定所争议的作品是否受版权保护。只有在原、被告的“智力创作成果”都是作品的前提下，才能运用版权的司法程序解决侵权问题，否则，只能通过反不正当竞争或民事侵权等其它方式解决。另外，需要有人对原告享有其创作作品的著作权提出异议。否则，著作权人的身份将被拟制地认为无疑。
其次，需要通过“三段论”的侵权认定法解决被告是否侵权的问题。该方法是指在判断某一被告的程序(或其他作品)中的结构顺序及组织是否真的侵犯了原告程序的版权时应分三步进行，而不应不加分析地判定只要结构、顺序及组织相同，就一定构成侵权.该侵权认定法由美国第二巡回上诉法院1992年在“阿尔泰”案中创造的，对于我国司法及行政管理具有重要意义和借鉴作用。在这一认定过程中需要三步走：
第一步：“抽象法”。即运用思想表达二分法，对思想和表达进行区分，把原、被告作品中，属于不受保护的“思想”本身，从“思想的表达”中删除出去。如果被告借用的是思想，则不属于侵权。郑成思先生提出一个“模糊区”的概念，即在对作品的表达和作品的思想难以判断时，这之间就存在一个“模糊区”。“模糊区”范围越大，侵权认定会越难。
第二步：“过滤法”。即把原、被告作品中虽然相同的，但又都属于公有领域中不受保护的内容，如“合理使用”的部分删除出去。
有学者将“合理使用”比喻成版权法所设定的一块“禁止侵入”的标牌。于是就产生这样一个问题，即这块牌子应设于何处才符合利益平衡的原则?我们在创作时也常面临这样一个共同问题，这就是既然我们在创作中不可能不借用其他作者的作品，那么我们能够从其他作者那里合法地借用多少而又能免受抄袭和侵权的指控，又有多少我们必须自己去创作呢?
第三步：“对比法”。只有在“抽象”和“过滤”之后，再将所剩下原告作品中受保护部分与被控侵权部分，根据“接触和实质相似”原则进行对比。如被告作品中仍有实质性内容与原告作品相同，才有可能被认为侵犯版权。
“抽象”和“过滤”之后，在运用“三段论”中的第三步“对比法”对所剩下的部分进行实质性判断时，将遇到什么是“独立完成”、“实质性相似”以及如何进行相应认定等难题。
独立完成是判定一部作品是否受版权保护的关键条件，它是对一部已满足创造性条件的作品的进一步认证。因为著作权与作品的创作同时产生，不需要政府部门的事先审查、登记等手续，在初步判断一部作品是否为版权作品时，它体现为一种抽象的拟制，假设它是被独立完成的，不是来自于对任何作品的剽窃、抄袭。如果对特定对象是否构成作品产生争议，只有在具体的被控抄袭、剽窃的侵权之诉中，有侵权作品和被侵权作品的比较，才会形成司法上法官运用有关标准，如“实质相似”和“接触”原则对最初拟制的独创性进行具体判断。法官会根据“实质上相同”或“实质上不同”做出作品是独立完成，还是复制、抄袭的推断，并应用这种侵权标准形成的推断反过来决定作品的“独创性”。如果侵权之诉成立，最初的拟制就被否定，作品被认为自始没有独创性而不能成为版权作品。如果这一侵权之诉不成立，这种拟制的独创性将继续存在下去，如果以后遇到新的侵权之诉，它还要经历新的检验。因此，对作品是否独立完成的判断在未进入司法程序前永远只是一种假设，不存在一个具体的标准。它只有在侵权判断阶段才具有实际意义。
对“实质性相似”或“显著相似性”可定义为：被告的作品与原告的作品相似到这样一种程度，除了解释为复制而不可能有其他的解释。这时，显著相似性本身已经构成了一个强有力的证据，证明被告复制了原告作品[34]。因此，实质性相似是用来推断复制足以构成侵犯版权的概念，其目的是在赋予作者的保护与其他人在该保护范围之外创作作品的自由之间形成一种平衡。那么，如何对作品是否属于实质性相似进行具体的判断?都有哪些判断方法呢?在美国的司法实践中，判断作品是否属于“实质性相似”时普遍适用一个“两步法”。即在有关事实的审理中，必须确定被告是否复制了原告作品;其次，这种复制是否已经达到了非法挪用的程度，即两部作品之间是否存在着表述上的实质相似。有的著述则总结了这
样一些原则[35]，即在判定实质性相似上，法庭只允许比较两部作品之间的相似之处，而不允许比较两部作品之间的不同之处;只允许把作品当作一个整体来感受，而不允许把作品分解开来进行比较;只允许使用一般观察者的标准，而不接受专家的证据和意见。具体判定方法有： 1、作品所针对读者的检验标准
笔者认为，有学者仍然采用“一般读者”检验标准的说法欠妥。“一般读者”检验标准已在1990年的美国Dawson一案[36]中，由第四巡回法院进行修正后，采纳了“作品所针对的读者”的检验标准，从而涵盖了“一般读者”检验标准。 在实质性相似的判定中，一般读者之所以能够成为一个关键性要素，正如Goldstein教授指出的那样，源于这一判定方法对版权法传统目的之具体贯彻，即保障作者对其受保护的表述拥有排他性的市场—读者。 在Dawson一案中，法庭说：“考虑到版权法保护创作者市场的目的，我们认为……对于发生争执作品的最终比较，应交由作品所针对的读者。”因此，这一标准把版权保护的范围与版权中的经济利益联系在一起，认为原告受法律保护的利益源于普通公众对他的劳动成果─作品的认可所形成的潜在经济利益回报。当侵权作品盗用了享有版权作品的表述，当读者感到两部作品具有实质性相似时，有一部分读者就会去购买侵权作品而非享有版权的作品。这样，享有版权的作品就会失去一部分读者或市场。这使我想到中国市场大量泛滥的盗版光盘。盗版光盘之所以如此猖獗，就是因为有相当的读者认为盗版光盘与正版光盘相比在质量上相差无几，价格又便宜许多，经济实惠，普通大众自然会去买侵权作品而非享有版权的作品，从而盗版光盘有了滋生的市场环境。
尽管从理论上可以认为一般读者是判定实质性相似中的一个关键要素，但一般读者的检验标准在实践中却难以充分运用。第一，一般读者会因案件的性质而不同。在不涉及很多专业知识或背景的作品，如文学、戏剧和绘画时，一个一般的观察者可以通过细心比较而判断出原告作品与被告作品之间是否存在着实质性相似。外行公众完全可以代表所针对的读者，法院就应该使用外行观察者的方式。但在专业性较强的音乐作品或计算机软件等作品的判断时，一般读者，甚至是进行审判的法官，都难以判定两部作品之间是否存在着实质性相似。这类读者较为狭窄，需要具备与购买决定相关，而外行人又缺乏的特定专业知识。法庭需
要这些具有专业知识者的举证。因此，在1990年的Dawson一案中，第四巡回法院修正“一般读者”的检验标准，采纳了“作品所针对的读者”的检验标准。笔者认为，修正后的这一标准考虑到了不同类型的作品在独创性判断上的不同特点，以及对读者所应具备的判断能力的不同要求，因此更全面、更具有针对性。 第二，在特定的侵权纠纷中，什么样的人可作为一般读者不是一个很清楚的问题。当庭审侵权案时，作为事实认定的一般读者被诱导扮演测试听者的角色。而判断本身就是基于一般读者的不同情况，如不同的品味和感觉所形成的不同标准从而产生的一种主观上的认识，因此，不可能形成无差别的试听者的反应。 第三，因为与自身实际经济利益无关，一般读者大多并不认真去感觉两部作品，双方当事人又会提出有利于自己的读者意见，使得法院更倾向于依据法官或陪审团的感觉来判定两部作品之间的实质性相似。 2、专家举证或鉴定的检验标准
在涉及专业性较强的音乐作品和计算机软件等作品时，除采取以上所提到的“作品所针对读者的检验标准”外，美国1986年Whelan案[37]的第三巡回法院又提出了这样的疑问：“一般观察者的检验方式是伴随着涉及小说、戏剧和绘画的判例而发展起来的，而且它不允许专家作证。但在涉及计算机软件的案子中，考虑到软件的复杂性和绝大多数公众的对之不熟悉，一般观察者检验方式的价值就很值得怀疑了。”因此，第三巡回法院和美国其他一些巡回法院的做法是在涉及诸如计算机软件一类的特殊而难办的案件中，接受专家举证。我国著作权侵权判定中对专家鉴定的启动，就是依据这一检验标准。
总之，上述两种检验标准，较好地解决了音乐、计算机软件等作品版权纠纷中如何判定实质性相似的问题，也解决了其它难度较大的著作权侵权判定问题。 3、“摘要层次”测试法
该测试法由learned Hand法官在1930年的Nichols一案中提出。在Nichols案中，法官Hand说:权利当然不能仅仅局限于逐字逐句的文本上。否则，抄袭者就会因为略加变化而逃脱责任。这从来就不是法律。然而，当文字上的挪用不再是检验标准的时候，则必然涉及笼统的整部作品。……当抄袭者不是拿走了具体的一块，而是拿走了整体的摘要，判定就更为麻烦。就任一作品，尤其是就戏剧来说，随着越来越远离情节，会有一系列越来越具普遍性的模式与之相应。最后
一个模式可能就是该戏剧是有关什么的最一般的陈述，有时可能只包括它的名称。但是，在这一系列的摘要概括中，有一个不再受到保护的点。否则，剧作家就可能阻止他人使用其?思想观念?。除了思想观念的表述，他的财产权永远不及于思想观念。”自30年代至今，该测试法一直是美国法院中占支配地位的判定实质性相似的方法，在分析戏剧作品、文学作品和电影时证明很有效。它区分了两种挪用，将文字上逐字逐句地复制或抄袭一部作品的对话、片断、部分的挪用排除在外，强调的是一种非文字性挪用，即抄袭者不是拿走了具体的一块，而是拿走了整部作品的摘要，由此涉及到受保护的表述与不受保护的思想观念的问题，也使实质性相似或侵权的判定变得更加困难。
人们可以通过运用“摘要层次”模式，就原告的作品与被告的作品做出一系列抽象层次不等的摘要，然后对之进行比较。高层次的思想观念上的相似或一致不存在实质性相似的侵权问题，低层次的表述上的相似或一致，就会产生实质性相似或侵权发生。受保护的表达与不受保护的思想观念之间存在一个临界点，对这个不再受到保护的点的判断非常困难，必须依据作品的种类、性质、特点等个案处理。正如法官Hand所说：“从来也没有人确立过，而且也没有人能够确立那个界限。”
在数字信息时代，随着取样技术的发展和应用，“摘要层次”测试法具有更大的用武之地，但也面临着重大挑战。取样技术使合理使用的判断以及借用的识别变得更加困难。取样技术具有加工数字作品的无限能力，它有可能将数字化的版权作品的表达进行无限细分，分割成微小单元，直至出现一系列0和1，对作品做出一系列抽象层次不等的摘要也变得十分容易。例如，通过采取数字取样技术，一个借用者可以对数字音乐作品的表达进行无限细分，把分别选取每个作品细分后的不同片断连缀起来，一个“新”作品就诞生了。遭到起诉的借用者会以借用数量微小，且不构成作品的核心部分进行抗辩。法官又该如何对待如此抗辩呢? 通过数字取样技术的运用，可以产生许多基于对现有数字作品进行大幅度加工、修改、改编或解释后的新作品。这种利用微小到几乎难以觉察，被利用作品之广，以致于众多原作品的作者难以或根本无法采取集体诉讼的侵权救济手段解决纷争。通过数字取样技术首先对众多作品内容进行选择，再运用摘要层次法所产生的摘要模式对所选内容予以重构，加之对不受保护的作品思想的借用，几天
产生一部新作在数字化时代似乎并非难事。这似乎顺应了注重时效的市场经济发展之需要，成为信息时代的必然产物。但与此同时，笔者不得不感叹高品质、高水平且完全融入作者创造性思想，并体现其人格魅力书籍的严重缺失，真变成了“天下文章一大抄，看你会抄不会抄”了。笔者也不得不担心如此下去，可用来被抄的真正意义上的作品的萎缩甚至消失。到那时，在人类提高了物质生活水平的同时，精神生活该是多么的空虚!笔者认为，随着社会生活市场化、信息化发展，人们对“实用型”读书和创作方式的追求，以及个性创作向投资创作的改变都是产生如此担忧的原因。
随着数字取样技术的发展，有人甚至提出了判断侵权与否的“实质性相似”的传统原则是否仍有用武之地的问题。美国白皮书甚至认为，“侵权认定的实质性相似的标准将有可能降低甚至取消，因为使用者有先进和便利的技术条件来对版权作品进行随心所欲的修改、加工，以至于与原作品实质上不相似 4、字数、篇幅判定法
在运用“三段论”进行第三步“实质性相似”的判断时，如侵权者企图通过上述文字上挪用的方式达到侵权目的，那么，逐字逐句地复制或抄袭多少才构成侵权呢? 有人建议以侵权字数或篇幅占被侵权作品一定的百分比作为判定侵权与否的标准和界限。但笔者认为，统一规定或一概而论将有失偏颇，应该根据作品的不同类型、功能以及所要达到的目的等多种因素具体个案具体分析。
日本学者中山信弘先生在其著述中也发表了这样的观点,即著作权与专利权相比，没有权利需求制度，权利范围并不明确，不存在复制了多少页书或利用了作品多少小节就构成侵权这样明确的判断标准。利用的数量不大但利用了作品的实质部分也可能侵害了著作权。何为实质部分除个案判断外，没有更好办法。