的物直接支配之权利,且任何人不得侵害或干涉,尤其是所有权更是贵在其对于标的物具有完全圆满与永久之支配权利,当事人得自由恣意约定其内容或为不同种类之约定,则物权也者将流为一法律名词,空有其名而已。…2,整理旧物权,防止封建制物权之复活。封建时代之物权制度系与身份制度相结合,例如…因此之故,不仅在同一土地上,因各自身份特权之不同需求,成立重叠之所有权,如前述之上下级分割所有权,致有碍物权绝对性之确保。且挟身份特权之威势,使物权变成为对人之支配,此尤为近代人权思想所不容,故旧物权制度自须加以整理,使物权脱离身份之支配,成为纯然之财产权,即所谓自由之所有权。旧物权整理既毕,乃以法律规定,并禁止任意创设,以防止封建时代之物权制度死灰复燃。3,便于物权之公示,确保交易之安全与迅速。物权…此项支配领域之划定等于限定第三人之自由范围,对第三人权义影响之大,不言而喻,因此有将物权之存在,加以公示,俾人人知晓之必要。人人周知,乃得要求他人不得侵犯,物权之保护绝对性因此获得确保。其次,人类社会进入交换经济时代以后,物权已成为交易之对象,则交易行为之当事人对于依其交易行为可取得何种内容之物权,自需明了。知晓与明了之道无他,将物权之种类和内容加以公示而已。然公示之技术有限,为使物权公示简单而易行,其种类与内容惟有法定,使其单纯化,始能尽其全功…确保交易之安全。”[9]
王泽鉴教授有关论说:“然则,为何要采物权法定主义?其主要理由有四: 1,物权之绝对性: (台湾)民法第757条立法理由载:?物
权,有极强之效力,得对抗一般之人,若许其以契约或习惯创设之,有害公益实甚,故不得创设。?2,物尽其用之经济效用:物权与社会经济具有密切联系,任意创设,对所有权设种种之限制及负担,影响物之利用。以法律明定其种类及内容,建立物权类型体系,有助于发挥物尽其用之经济效益。3,交易安全与便捷:物权具有对世之效力,物权之得丧变更,应力求透明。物权种类及内容之法定化,便于公示(尤其土地登记),可确保交易安全与便捷。4,整理旧物权,适应社会需要:德国继受罗马法对物权种类加以限制,与农地改革有关。我国采物权法定主义亦具有整理物权的功能,适应社会需要。”[10] 上述著述所列举和展开的关于支持物权法定主义的理由,应该代表了目前为止我国学者最具经典的立场和论据。具体来说,史尚宽先生仅列1项理由,而谢在全教授为3项,王泽鉴教授为4项。这些观点,总体脉络是一致的,存在继受与发展关系。归纳起来,共4项理由,可分别冠为“避害公益论”、“物权整理论”、“便于公示论”以及“保全所有权圆满特性论”,其中第4项又因意义重叠,可与他条合并。 1.避害公益论
即史尚宽先生的惟一理由和王泽鉴教授的第1项理由。此论认为,基于物权之绝对对抗力,决定了类型和内容法定之限定必要,否则,许以自由创设,必导致有害公益“实甚”。揣学者此处原义为:凡具有绝对对抗力者,必牵涉公益,所以须由法律限定才得控制。 2.物权整理论或财产自由整理功能论
即谢在全教授的第2项理由和王泽鉴教授的第4项理由。此论认
为,物权法定通过对于特定物权体系的强制确立,特别是在德国民法上,通过对(罗马)自由式所有权及其相关物权的确认,使其在财产权结构上发生根本革新,从而脱离了此前日耳曼式系于身份特权不平等的以总有权等为形式的财产体制。因此,物权法定主义在近代以来,不仅有利于个人财产自由制的确立,还防止了历史上的财产身份特权制的复辟。 3.便于公示论
即谢在全教授的第3项理由和王泽鉴教授的第3项理由,属于基本重合。此论认为,因为公示技术有限,立法取物权法定,可以便于具有绝对效力的物权进行公示,因此可确保交易安全与便捷。该项理由属于一种法律技术层面的论证:公示技术有限也好,物权法定化和交易安全与便捷的关系也好,都主要是技术层面的理由。 4.保全所有权圆满特性论
即谢在全教授的第1项理由。此论认为,物权法定也是确保物权特别是所有权圆满和永久支配特性不会被恣意空虚化的必备手段。对这一理由,我们不能过于概念化地讨论和认识,否则难以理解其深意。保全所有权圆满之设计本身,关涉的其实也是自由式财产制以及物权因其强效力导致的公益关涉问题,因此可以并入第1和第3项理由。 (二)域外民法经典学者的有关对立观点及论据
民法学乃舶来品,因此我国民法学者之关于物权法定主义的见解,往往并非完全出自本土,其观点和论据往往在很大程度上吸收了域外学者的观点。
现有德国关于物权法之一般教科书,对于物权法定主义均有描述,并视为其物权法部分的基本原则,但对其理由如何,似乎多无论述。[11]日本学者对于物权法定主义的理由问题,却多有阐述。 我妻荣教授在其1932年初版1952年改版的《物权法》中,就曾明确列举了支持物权法定主义的两条理由:“第一,是出于贯彻物权法公示原则的目的。对当事人所创设的一切物权,均以占有作为其外观表象,是不可能的。因此,在依登记予以公示的情况下,即使是可能的情形,但在登记技术上也存在极大的困难。这样,事先规定物权的类型,且仅承认当事人选择其中任意一种物权的自由的做法,最为符合公示原则的施行。第二,是出于实现有关土地权利的单纯化之目的。废止土地上所存在的复杂且为旧时代的封建制度式的权利,除单纯明晰的自由所有权之外,仅承认少数定限物权的做法,则符合近代法的理想。在制定民法之际,除入会权之外,对至此为止的习惯法上所承认的物权全部加以整理、修正,就是这种理想的体现。”[12] 我妻荣的贯彻物权公示目的说,可谓我国学者“便于公示”说的前身,而实现有关土地权利的单纯化之目的一说,则与我国学者“物权整理说”也意味相同。
此外,关于物权法定和交易安全与效率的关系问题,英美学者还专门从法经济学角度做了论述,例如梅芮尔和斯密斯(Merrill/Smith)在2000年的一篇文章就特别站在经济分析的角度为物权法定原则辩护,[13]其主旨虽在经济成本和效率论述方面并由此支持物权法定原则,但其对于公示技术不足的见解,与我国民法经典学者的“便于公
示”说部分兼合。
三、物权法定放弃论的主要论据
苏永钦教授是放弃论的倡导者,他大约在90年代就开始思考这个问题。[14]在他之前,虽然主张应缓和物权法定主义论者不乏其见,但绝然否定物权法定主义的则似乎罕见。[15]2005年左右,苏教授频频发表若干主题和观点都异常明确的学术报告,呼吁放弃“物权法定”,产生巨大影响,激发当时《物权法》起草的理论争鸣。这些报告不仅见诸网络,也形成了正式论文发表于学术刊物或收录著述,引起民法界广泛重视,并回应不断。总体上而言,放弃论主要论据均主要针对“想象敌人”的核心论据而展开,可谓针对性强,破立一体,兹述如下:
(一)宪法正当性困境论
在这一论域,苏永钦教授切入到宪法保障位阶的制度与理论深度,探讨物权法定的宪法正当性问题。这一论域的面向,隐约便是前述经典学者为物权法定主义辩护的“避害公益论”。在前述经典学者看来,物权法定在于通过法律上的物权类型限定,避免人们通过恣意创设具有绝对对抗力的物权的方式可能祸害公益,但是在苏教授看来,物权法定在物权作为财产秩序的定分权定位的情况下,作为一种从属普通立法政策的做法,在市场经济体制下,其自身恐怕就难以经受宪法正当性的检验。
首先,苏永钦教授先从物权与债的区分界定之分析入手,分析物权的本质。他认为,人们关于物权的原始想象是“直接支配性”,而对