摘要(2)

2019-04-21 19:49

一般又不涉及人权,无明文规定的民事关系大量存在且都与社会经济或人民生活密切相关,法律不能不调整,因此在民商法中有必要规定类推制度;有学者认为“民法中不适用类推”,(4)合同法第124条就是对其最有力的反驳。

(四)比较法补充。法律也有科学性,有时也是无国界的。美国著名学者古德诺指出,基于人类的政治生活在很大程度上取决于人性这一事实,而使“不同的民族在同一智力和道德阶段上所具有的真正的政治制度,会表现出很大的相似性”这就意味着一个国家、民族的政治法律智慧可以为他国所用。

(五)法律解释。法律解释是成文法发展的必然结果。法律在制定时尽管力求明确周密,但作为一种普遍规范,又只能是抽象概括的,不可能也没有必要将一切社会关系都概括在法律规范之内,故在无限和不断变化的社会中,法律仍显得非常有限。为了使法律能适应复杂具体的社会关系,就需要凭借法律解释来弥补立法的不足,在不违背法律本义的前提下、在法律许可的范围内根据具体情况,对表达不清楚的法条、不确定的法律概念、概括性条款等作出具体的解释。由于在本文的逻辑中,法定解释作为“准立法”归入“立法补充”,非法定解释中的学理解释归入“法理”,故在此不再作具体论述,只强调我国过去长期因非法定解释没有法律效力而轻视之的习惯是不对且是非常有害的。

五、我国目前应注意的几个突出问题

(一)现状:由于体制的大幅度转换及WTO的加入,我国社会生活日

新月异,很多关系如私有财产及私营企业的地位都不稳定,在较短的时期内发生着相当大的变化,原来制定的许多法律如行诉法等不能适应新形势,孙志刚事件所暴露出来的城市收容法规中的问题就是明例;既就是90年代中后期甚至最近几年制定或修改的一些法律如刑法、刑诉法、婚姻法等基本法律已有相当部分不适应目前形势,修改任务相当繁重。立法效率不高,许多社会急需的法律十多年都制定、修改不出来,造成了许多立法空白,产生了很大的负面影响。使得处在社会转型期的我国现阶段成文法的局限性特别是滞后性、不周延性表现得较为突出,而克服手段和能力如前所述又较为有限,大量疑难案件无法解决。立法、司法和理论界都感到压力很大,现状不容乐观。 (二)观念:中国是一个非常讲究成文法或法典化传统的国家,成文法的威信很高,尤其是在当代中国司法实际中,只要法律有明文规定,法官判起来心里踏实,当事人既是输了官司,心里也服气,但问题是法律规定不明确或纯粹没有规定时就难办了。由于多方面的原因,我国长期以来迷信成文法,对其局限性及克服的必要性认识模糊,甚至讳疾忌医。无论多么成熟发达的立法技术,也不足以让成文法包罗万象。“立法者不是预见一切可能发生的情况并据以为人们设立行为方式的超人,尽管他们竭尽全力,仍会在法律中写下星罗棋布的欠缺和盲目。因此立法者应清醒地认识到自己的立法理性是有限的,甚至会产生“立法失灵”的问题。世界上尚没有一个国家的立法机构具有足够的知识能力编纂出足以应对形形色色经济领域及活动的经济法典。所以立法者应在一定程度上放权让司法者“造法”。司法者也应深刻

地认识到,自己所面临的诉讼问题,立法者不可能将所有答案全都预先交给,有些答案还得靠自己去找,并且这部分答案还相当难找,没有一定的水平和能力、不加强学习和锻炼或许就根本找不到,也就完不成任务。

(三)体制:体制上存在的问题,依然是有效克服成文法局限性的重要制约因素。在立法体制上,未正式全面确立补充法源制度及相关的配套措施;目前实行的部门立法制,使各相关部门为巩固各自利益相互掣肘,严重影响了立法质量和效率,现行法律解释体制使解释法出多门,不协调性大增。司法体制中的案件审批、法官、审委会等制度都存在弊端,在一定程度上限制着对成文法局限性的克服,但最主要的是没有成熟的判例制度,使司法过度依赖扩大化的司法解释,这应成为提高司法能力的一个主攻方向。 注释及参考文献

(1) 朱采真著:《现代法学通论》,世界书局1953年版,第81页。 (2)(英)梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1997年版,第15页。

(3) 梅里曼著:《大陆法系》(中译本),法律出版社1984年版,第48页。

(4)郭明瑞著:《民法基本原则的效力》,载王利民主编《中国民法案例》


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