父母离异后的子女探望权制度研究
1绪论
1.1论文的选题目的及意义
随着我国法制建设的不断完善，法治进程的不断推进，婚姻家庭生活这个关系着整个社会安定和发展的因素变得越来越重要。社会的不断进步，人们对生活要求就会不断的提高。由此而来的就是婚姻是否稳定、父母子女关系是否和谐等一系列的问题。现代社会生活节奏的加快，离婚的概率也是日趋渐高。而伴随着离婚对完整家庭的打击，使得子女与父母的之间的权利和义务发生了改变。对此，法律也跟随着社会关系的变化而变化，但法律的滞后性又决定着法律从一开始就会落后于现实的发展。父母离异后的子女探望权问题就是这一系列婚姻家庭关系问题的其中之一。如探望权是一种纯粹意义上的权利，还是一种相对的义务，或是权利义务的结合体；对于离婚的父、母而言探望权是否可以放弃，放弃后是否可以申请恢复；探望权仅限于离婚后的父或母一方，是否有悖于当前中国家庭社会现实等。虽说在司法实践中法院对父母离异后子女探望权的判定，对法律适用起到一定的指导作用，然而对此并未形成统一的制度。而笔者想试问的是，在这种无完善法律之下而各自裁量的法律适用是否可以推动法治的完善，更好的解决婚姻家庭问题呢？如此而言的答案应该是否定的。所以笔者对此进行探讨的本意在于进一步加深对探望权这一法律问题的认识，从而对进一步完善立法，更好的保护父母离异后的子女探望权和子女健康成长之中的权益。由此笔者认为其意义有如下几方面：第一, 有利于父母离异后子女合法权益的保护,能够使子女和不直接与其生活的一方父或母进行感情交流, 让子女充分感受到父母的爱, 有利的促进子女的健康成长。第二,有利于推进我国《婚姻法》对探望权做出更为明确的规定, 也有利于保护离婚当事人的合法权益。同时也可以更好的解决除父母以外其他与子女有着亲情关系或抚养关系的第三人对子女探望的问题。第三, 探望权的规定使离异后父母与子女的权利义务关系进一步细化, 同时也使人民法院审理有关纠纷案件时有法可依，促进我国法治建设。
1.2国内外研究现状
1.2.1国外研究现状
国外对子女探望权问题在理论上并未做出特别深入的专著去单独的研究，而是借助实践和在婚姻关系中提出并提出合理的解决方案。二十世纪五六十年代以来，基本上都是从“儿童最大利益”这一原则出发，最大限度的保护子女的利益。
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不管是夫妻双方协议或是法院的判决，都要以符合子女最大利益为原则。
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美国法律对探视权的规定，其出发点和侧重点是子女的最大利益，子女在探视权中处于最为重要的地位。《美国统一结婚离婚法》第四百零七条规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可以授予无子女监护权的父母一方合理的探视子女的权利。只要符合子女的最大利益，法庭可以修改允许或拒绝探视的判决。但只有这种探视不会危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，法庭就不应限制父母探视子女的权利。”[2]总的来说只要是在不损害到子女的权益的情形下，不与子女共同生活的父母一方的探视权就会得到法律的支持。否则，法院将终止其探视权。当然，法律也同样规定了与子女共同生活的父母一方不得阻止另一方对子女的探视而造成对探视权的滥用。同时，到目前为止美国的法律和判例都基本上规定了祖父母对子女有着探视的权利。美国的有些州甚至还规定了同胞的兄弟姐妹的探视权。在日本，对于探望权在制度上并没有明确的规定。《日本民法典》中也没有对没有规定过探望权的内容。但随着社会的发展，离婚的案例中涉及到的婚后父母与子女会面交涉问题的出现。最终，日本最高法院在1984 年中通过对一个判决的驳回，其内容是认定父母对子女的监护权是法律所赋予的，然而对危害子女利益的父母与子女的见面交涉是应当被中止的，这是为了保护子女权益，也是符合宪法的要求的。[3]从而开始了日本会面交涉权制度的历程，在判例中得到实践。《澳大利亚家庭法》第六十四条规定:“在有关婚姻中的子女之保护、监护或探视的诉讼中, 法院应首先考虑子女的福利。凡法院作出将婚姻中的子女置于婚姻当事人一方或婚姻当事人以外的其他人之监护的命令时, 法院得在该命令中作出包括任何人都有权探视孩子的规定, 如果法庭认为这样做是合适的。而且如有必要得用强制方式将孩子女交给被授予探视权的人。”其立法的前提是以儿童最大利益为原则，并以儿童权利和父母责任为基础的新的立法模式，最大限度的保护子女一方的利益。同时以“接触令”为内容的立法中还规定了探望主体包括了祖父母、外祖父母等第三人。俄罗斯法律将探望权称为来往权，其家庭法典规定：“与子女分居的父母一方，有权与子女来往。与子女生活的父母一方，不应阻碍子女与另一方来往，如果该来往不损害孩子的生理和心理健康及其道德发展。”“对探望权的强制执行，在故意不执行法院判决时，法院按照不与子女生活的父母一方的要求，根据孩子的利益并考虑孩子的意见，可以做出将孩子移送请求一方的判决”。[4]《俄罗斯联邦家庭法典》第六十七条规定：“祖父母、兄弟、姐妹和其他近亲属有权与未成年子女交往”。俄国的法律同样做出了儿童利益为原则，并考虑子女愿望而作出判
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决。
1.2.2国内研究现状
目前我国对子女的探望权问题的研究只停留在一些学者文章之类的分析，并未有形成统一的认识。如学者吴国平认为：探望权也称探视权, 是指父母离婚后, 不直接抚养子女的一方依法享有对未共同生活的未成年子女进行探视、看望、交往、短期共同生活的权利。[5]学者赵勇认为：探望权是指离婚后, 不与未成年子女共同生活的父或毋, 享有对该未成年子女进行看望以及适当的方式与子女保持联络的权利。[6]学者于月认为：探望权, 也叫探视权, 即父母对自己子女的探望权,就是父母在离婚或解除同居关系后, 与子女分居的父或母一方所享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。[7]学者孟艳艳认为：探望权，又称为探视权，是指不直接抚养子女的父或母对子女所享有的探视交往的权利。[8]我国对子女探望权制度的研究是立法先行，学者们也只是就立法存在与现实的差距提出解决方案，并未有真正的专著作深入的理论分析和研究。而且，大多数学者们的观点都是从探望权是一种权利的角度出发来表述探望权的概念，认为探望权是父母方面对子女的一种权利，其主动权在于父母。在上述学者中，仅有孟艳艳学者在其观点中提出探望权是一种权利和义务的结合体。
我国法律对子女探望权问题做了如下规定，《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“ 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式，时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的权利；中止事由消失后，应当恢复探望的权利”。最高法关于适用婚姻法若干问题解释（一）第二十四条规定：“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理”。第二十六条规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出探望权的请求”。
从上述我国对探望权的立法来看，我国探望权的主体是父母，而提出有探望权请求的主体则是对子女有抚养、教育义务的法定监护人。对探望权的方式规定由父母双方协议，而法院判决是最终选择，中止和恢复的情形则是看探望是否利于子女的身心健康。同时探望权在离婚案件中可以作为一项单独的请求而独立提起诉讼。在整个法律规定中，都是以父母作为权利的主体而进行，只有在探望的情形下才考虑到子女的利益。然而， 1991年9月4日在我国颁行《未成年人保
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护法》中，确立“保障未成年人的合法权益”、“尊重未成年人的人格尊严”的原则。与此同时，1991年12月29日，我国全国人大常委会批准通过《儿童权益公约》，也正式承诺“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。1992 年，我国再次结合国内情况和响应国际社会的要求，发布了《九十年代中国儿童发展规划纲要》，纲要中要求政府和部门办事要坚持“儿童优先”的原则。到2001 年 5 月 22 日，由国务院妇女儿童委员会起草，国务院发布的《中国儿童发展纲要（2001-2010）》出台，其中“总目标”中就直接提出“坚持儿童优先原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利，提高儿童整体素质，促进儿童身心健康发展”。纲要中从儿童的健康、教育、法律保护和环境等四个方面出发，详细的阐述了对儿童权益的保护。但是在我国2001年的《婚姻法》的立法中，只规定了“保护妇女和儿童的合法利益”，并未明确的规定“儿童利益的优先原则”。所以在我们的司法实践中，在未确立“儿童利益的优先原则”下，使得父母在自己与子女权益问题上得不到正确的处理，法官在断案之时得不到统一的司法判决，司法实践上较为的混乱。
2探望权的概述
2.1探望权的概念
在我国，法律上的探望权是指夫妻离婚后，未直接与未成年子女共同生活的父母一方，享有对未成年子女进行看望的权利。探望权是一种身份权，是以父母子女之间的身份关系为前提，它是亲权的内容之一。所谓亲权就是指父母对未成年子女的一种权利义务的总称，其主要是对未成年子女身份上及财产上的监督和保护，探望权归于亲权之下，但其又有独立性，不受其他权利的影响。
探望权源于亲权的发展，在亲权被体现为“家族本为”的古罗马法中，家长权在亲权中占主导地位，子女在法律上没有独立的地位，其人身权利都处于家长的控制和支配下，法律只是家长对子女控制的工具。家长权处于绝对地位，其依据是家长的权利，而不讲求家长对子女的义务。到近代亲子法，其主要是以“亲本位”为立法的依据，在父母子女关系上，法律的内容开始注重规范父母对于未成年子女的保护和教养。再到现代亲子法 ，其讲求的是“子本位”，也就是以子女利益为主要考虑对象，父母的权利开始淡化，其实质上成为一种权利上的“义务”。自1989年联合国《儿童权利公约》中宣布“关于儿童的一切行动??均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”（第3条第1款）以来，现代父母子女关系
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法更是由一般的保护儿童权益原则发展到从不同的程度强调子女的最大利益，强调儿童优先原则。在“家族本位”的亲权中是不可能有探望权制度可言的，它讲求的家长制权利的最大化。而到近代“亲本位”的亲子法制度之下，开始注重对子女权益的保护，这也是亲权概念普遍化的体现。其性质已由原来的父母对子女的控制、统治关系转变为父母以照顾监护子女为主的法律关系，从而探望权也随之在亲权制度中体现，并成为其内容之一。再到“儿童最大利益”为原则，探望权制度在各国得到了普遍的体现和保护。随着探望权的发展，笔者认为它应跟随时代和现实需要而存在。所以笔者认为父母离异后的子女探望权应为：夫妻离婚后，对子女无监护权的一方父、母和有抚养关系第三人及其近亲属，在不损害未成年子女权利的情况下，享有对未成年子女进行看望、短期内共同生活以及其他适当方式与未成年子女保持联系的权利。
2.2探望权的性质
对于探望权的性质，学术界对此有一下三种不同的见解：首先是探望权权利说，其中又分为广义说和狭义说两种，广义说认为探望权的权利是从双方的角度来说的，即探望权不仅是离异后无监护权的父母一方享有探望子女的权利，同时子女也同样应该具有主动探望不与其共同生活的一方父或母的权利。狭义说则认为探望权是单方面的，就是指不与子女共同生活的一方父母才有的权利，而子女是不具有主动探望不与其共同生活的一方父母的权利的。在这种学说下，探望权涉及到的主体变为父、母和子女三方。由此而将父母离异后的探望权延伸到子女的一方，扩大了探望权的主体。但它仅仅强调了三方各自的权利，淡化了各方的义务，这样对子女一方的权益保护是不利的。其次是探望权的义务说，它强调探望权是不直接与子女共同生活的父母一方的一种法定义务。当该方父或母不履行探望义务时，则应承担相应的法律责任。第二种学说单方面的扩大了儿童的权益，并将离婚后父母的探望权从权利转变为一种义务。而使得权利义务达不到平衡的效果，不利于实践操作和权利的保护。最后是探望权的权利义务说。即探望权就不与子女共同生活一方的父母而言，是权利和义务的结合体，如果其不履行探望义务时，应承担相应的法律责任；而就未成年子女而言，探望权是一种权利，子女的此种权利是可以放弃的，同时此种权利也可以对抗父母的探望权。
上述对探望权性质的学说中，笔者赞同最后一种观点，探望权对离婚后的父母而言既是一种权利，同时也是一种义务。探望权是离婚后父母一方的权利，它是基于亲权这一重身份关系而衍生出来的。不直接与子女共同生活的父或母一方，
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