相似,但使其发生作用的基层组织却是相对独立的,尽管他们名称一致,甚至同属一个上级部门。在世界的不同地区,氏族、家族、宗族和村社都曾经是这类生活共同体的某种形式,各类的家法、族规或村落民约之特定的“服务”对象,就是它的内部成员,超出这个群体的边界,它的作用就减弱或根本不为它人所承认。当代的乡规民约很大程度上,沿袭了旧日的传统,它允许的资源共享只限于内部成员,因此它牢牢掌握着对这些“成员”的承认权,诸如承包土地权利及价格,招工就业机会、奖金工资等等事项。很多乡规民约都遵循里外有别的原则,尤其当涉及到外人对本村资源的承包、使用和获益方面,如果村民有不同意见,即使是经过公证的合约及国家法律都难以绝对保护外来人的权益。因此,内部与外部的成员,在乡规民约的处理中,不仅是区分权利待遇不同的标志,而且也是(在纠纷中)是否受到乡规民约保护的标志。这样的结果,鼓励了个体对共同体的依赖,并把个体安全主要与基层政治单位-村庄共同体、而非国家-联系了起来。
* 集体主义、绝对主义的权威导向-运用假定中一致的集体道德或价值评价处理事项,并倾向于巩固这类集体一致性。相当数量的乡规民约以一致性道德为治理基础,在发现例外者时,他们运用道德批判、广播谴责、取消个人应得的机会等方式处罚他们。乡规民约强化一种观念,即村民成员的资格并非无条件的,必须以对集体的归属为要,即以分享规定中的共同价值为条件。乡规民约与村庄治权互为增强的关系,赋予基层组织立法、执法、法律更改和法规解释的地位,但它们极少对执法者本身进行限制。
* 模糊性与非形式化-应用于正式司法领域之外或之前,对其条文的执行可以因人、因事、因时修改和变通。在多数情况下,形成协议须有村委会的政法委员(他通常也是调解委员)参加做中,以此代表一种权威性。但其协议根据原则有时并不以先例、或规定为据,从前一个同样的事件可以不作为模仿先例,处理的原则可以经过讨论也可以不讨论,于是,因当事人的观念和要求不同,处理的结果可能完全相异。在我收集的各种乡村纠纷协议书上,都未曾见“根据乡规民约”字样,明显可见的,在个人间纠纷的处理上,是以双方同意为结果[43].这种非制度化状态使得寻找“原则”依据的努力经常失败。在乡村,乡规民约的制定文字并不代表治理水平,甚至,乡规民约也难以完全成为治理仲裁的依据。文字制定的乡规民约越来越“报告”化,它与其说是给村民看的,不如说是给政府的应景差事。以房基地批转为例,政府文件和乡规民约都严格限制了土地交易,但作为执行乡规民约的乡村政权甚至政府部门本身,正是一系列土地划转交易的动力机构所在。
这个特征几乎在乡规民约处理的所有事务方面都能找到证据,尤其是在处理个体间的关系方面。例如浙江DT村乡规民约规定:对不赡养老人者处以强制,即为无条件赡养,但是一份涉及此事项的民间“协议”,却用老人对孙儿的抚养责任作为赡养成立的交换条件:
“关于YY和YK两兄弟对两老的抚养协议:
(1)经两老和弟兄协商同意,两老领养弟兄两的小孩,大忙季节YY母亲领养(一般季节附带领养),同时帮助两方做饭,(一般季节各自负责)。
(2)两弟兄每人每月给老人70斤大米;待老人完全没有收益时,两兄弟负担老人生活费每月14元。
(3)以上各条,三方共同执行,尚有一方不执行,由村领导到场监督执行“[44].
另一个协议则以房产换取赡养责任的免除,这显然也不符合乡规民约的规定,但却是实际生效的文件:
“经我弟兄三人协议,HH愿将房地送我兄弟二人负担养老父母,房地均分HJ和ZH各一半”[45].
这些案例更使我们有理由认为,乡规民约的一个现实功用,是确立村乡权威作为“公共”组织的管治权。它给了这个管治者极大的空间来施展权力,它允许村乡组织(地方权威)有“立规”、做中、“执行规约”、并对该“规”进行解释等重要地位。除了与国家法令相冲突、而又被人上告的部分,对乡村机构的立法、执法和司法权限本身,并没有其它的限制。基本上,只要规定中有的,他们就可执行,而执行的“度”更可以由权威“根据情节严重”把握。模糊和非形式化使恣意(非制度化)行为、尤其使基层政权的恣意行为普遍存在。
* 弥散性-允许将惩戒范围扩散到与当事人生存有关的任意事务。例如,如果发生个人和集体的土地纠纷,个人便可能处于十分不利的地位:被取消在企业中的岗位、被拒绝开证明(例如结婚、户口、身份证明),甚至被取消分享养老福利等。乡规民约的有效,并不在于人们对它的广泛认同,而在于村庄权威掌握的惩治手段很容易实现。容易实现的原因,在于村落组织的执“法”自然扩散权和追述权,这种权力,使得村组织对任何错误,都不是简单地作一对一处理,而是被允许扩散到违规者的其它权益、他的历史、未来乃至作为村成员有资格享有的集体福利上去。这表明,乡规民约的强制性并非来自它本身准则的共识性,而是来自它之外的行政权力的沿射,由于村民对其“成员”资格及其待遇的依赖,当没有其它可替代选择时-比如,如果可以自由选择成为其它村的合资格居民,某一个乡规民约的约束作用就会有限;但当没有这些替代选择存在的时候,处罚实施的成本很低,某一个乡规民约的约束力增强。
* 相对于国家法律,乡规民约具有特定的治理原则及管辖范围,虽然在内容上,它越来越深地受到国家法律的影响。乡规民约体现的村庄治权与国家治权有联系又很不同,二者之间的复杂关系表现在:似乎互为补充或需要,必要时有意相互联系,但又尽量避免直接主动地干预它者。这种干预如果发生,往往是在对方要求的时候。西方学者明恩缚对百年前的中国乡村研究也证实了这样的传统,他发现在中国乡村,似乎并不真正欢迎国家权威正式的进入,他举出的例子使我们看到,官方只是作为一种后备,用于威慑对方,以支持乡村权威自己仲裁成功,他们并不真正期望对方实施管制。他称这种“自治”,不过是“丢下乡村自理”:
“村上的头面人物离开村庄去往县城控告,对犯错者的父亲而言,这种控告的诉讼是比任何洪涝都严重的灾难,它肯定会将这家人压倒。于是主人急忙去追赶头面人物,费尽口舌,将他劝回村里,没有进城提出正式控告。主人从外村请来几个朋友,为他向全村福祉的保护人、蛮横的头面人物说情。第二天上午,接受了这项艰巨任务的人来到村里,一批一批地拜访头面人物,与他们讨论这件事情。每一会面都涉及到补偿措施的提出、修改否决和再修正。经过多次重复,谈判持续了一整天,直到第二天清晨,这些调解人才回到自己的村里。他们总算不负使命,最终说服头面人物将原定的罚金减少到一个很小的数目,聊做惩戒而已”[46].
与此相对应,在半个世纪前的浙江北部农村,我们看到政府通过法令对乡规民约的约束。当时政府忧虑的,显然是地方权威利用乡规民约的合法化过程扩大其权力的企图:
民国35年11月
崇德县社会科司法处
令各乡镇公所及乡镇民代表会议:
“本县各乡镇民代表大会决议案大都仅将会议记录呈报即算了事,殊有未合本府对于上项会议的记录。此后经付存查不再逐一指复,所有乡镇民代表会决议各案均应分别专文呈侯核示,在未核准以前,凡与习性法令有抵触者,不得决议,其决议并概不生效,乡镇长亦不得擅自执行”[47].
这些事实都从不同的方面印证了,乡规民约早有与政府法令相异的传统。但这种相异,与其说是它们的治理原则不同,不如说是它们的治理范围-即所支持的权威中心不同。事实上,乡规民约有与正式法令相合之处,有相互参照甚至吸收对方精要之处,但也有未能谋合之处。这些未能谋合的部分,通常各有一个发生作用的领域,并且谁都不愿意对方进入自己的控制区。但它们都需要对方来加强自己的弱处,比如乡规民约需要官方的支持以显示权威性,而官方难以或懒以到达的地方,又需要乡规民约助其规范秩序。在政府的立场看,乡规民约应重在约束自己的共同体而非垄断权力,特别不应与上级法令有冲突之处,不应将上级的权力排除在监控核准之外。为了做到这一点,政府多有对形成文字的约定之报上备案的审查制度。这些制度沿袭至今日,令乡规民约日益发展出对付官方审查的本领,它越来越象一个乡村“治安”法则,真正的社会规范涵义在文字上逐渐减少,其表述内容、甚至目的也不断受到国家目标的影响。这份县级干部的工作报告,一定程度上代表了他们对乡规民约的认识:
“(应当)逐村制定具有合法性、民主性、制约性的《村民自治章程》和《村规民约》,发挥好对村民履行应尽义务的约束作用;对那些软磨硬抗,拒不服从的农户,坚持分类别抓典型,走通过司法程序解决问题的途径”。[48]
但是国家并没有因此寻求建立专用的执法和监察渠道,以代替基层政权的“立法”、“执法”和“司法”地位。它未能有效改变地方治理的传统规则,这突出地表现在-没有改变地方权威在某一个区域中的优先裁定权力。为了基层治理的需要,裁定所依据的一般规则通常任由基层政权自己制定,这类制定的文本-“乡规民约”,或“自治章程”等,在依法治乡、依法治村的潮流中,明显受到政府的鼓励,与此相对应,多年来改变极少的是基层政权的仲裁地位。这样,即使在进入当代以后,“国家政权建设”中的重要制度整合机构-地方法院,虽然在形式上属于一个统一的、以最高法院为中心的层级体系,但是在实际上,它从未真正进入乡村日常秩序的治理,也没有脱离地方权威体系的控制。因而它不仅不可能具有在西方经验中的作用-通过其推行国家法律规范,瓦解地方管制权,废除或取代分割多样的治理规则,在基层建立对新的政治单位-国家机构的归属,而且,它本身还成为强化地方权威控制的工具,它往往向地方权威负责,而不是向统一的法律原则负责。所有这些建制,都日益巩固着地方传统的治理秩序。
本文早先提到的两个近期发生的案例(村委会单方面终止承包土地、果园合同),都证明了基层权威规范地方秩序的份量,以及国家《合同法》规范基层秩序效力的微弱。法院、
农林局、及公证处的文件不被理会,原因是这两个违反《合同法》的行动并不违背传统的村治常规。在上述两个案例中,村干部对采访记者说,群众意见大,自己不得不出来主持公道,让本村居民分享利益。这个“公道”反映了习惯法的公认规则,它被多数的村民所认同,因而在村委会看来,提前收回土地和果园没有违背社群惯例。显然,这个“公道”原则与国家《合同法》体现的“公道”原则是不同的,前者是共同体财产收益应为内部人占有,而后者,是指维护合法签约人(无论是集体还是个体)的权益。由于实际材料的不足,目前我们很难一一了解习惯法(传统乡规民约)所支持的“公道”规则的全貌,我们已经知道的是,《民商事习惯报告录》中对北方地区确有这样的记载:
“民间典当田地房产,有定明期限、亦有不定明期限者,惟各地习惯,赎田常为春前秋后,盖农家种地在播种前必有种种准备,若赎地时期漫无限制,则狡黠者往往延至播种使行抽赎,于典主之损失殊非浅鲜。这种关于典地回赎期限的习惯不但见于全国大部地区,而且往往移用于租佃关系,成为起佃、撤佃应为遵守的习惯”[49].
这里的记录显示,租佃土地通常以一年期为习惯起始,而且似乎事前并无具体明确的退租时限规定,否则为何明知地要被赎回,还要作播种准备?或者,即便有这种约定,也须以春前秋后为改限。若按照分成租的民间惯例(主二佃八、主三佃七、主一佃二、主四佃六等),以及土地所有者有绝对的决定力量之传统,[50]出典人可以要求加典,也可以找贴作绝,典主不得留难;[51]更有“临时讨价还价”的例外常规,用于纠正以前过低的租价。所以,根据新的收成随时调整租金分成-等等的习惯法规论说,上例两村委会及村民的集体行为似无大的不妥,因为,从习惯法的立场看来,村委会应代表本村村民(而非外来租地者)的利益。违约的村委会再三声称,收回土地为的是租给本村村民,财产是集体的,他们有权分享,为什么现在只能看着别人受益?可见双方没有共享的规则,都用自己的规则保护自己人而不是“别人”,于是冲突持续至今。在这里,乡规民约对人不对事,在不同共同体(自己人与外人)之间缺少共享(公认)原则-等等特点,清楚地显示了它处理秩序的范围只限于特殊主义的社会结构。而且,在遇到纠缠不清的问题时,它并不求助它者之裁决,而是希望它者支持自己-也就是说,它承认它者权威的前提是:它站在我这一边。在这个意义上,相对于乡规民约,任何其它的法律规范都有竞争管辖权的涵义,国家法律当然不受欢迎,也得不到经常的介入邀请。
那么,“送官法办”在什么情况下出现呢?一般而言,习惯法不允许“直诉官府”,而遵循“先由村落处理”的原则,同时,村落组织的优先调解执法权亦被国家所承认,他们要求“禁止径行诉到官府”(高其才,1995:页78-79)。现代的乡规民约将“送官法办”视作处罚之一,在村民的眼中,“送官法办”往往意味着,所犯错误已经无法在村内通过检查、处罚或调解解决。“官办”与“村办”的分野,通常不仅是指法令依据和原则的不同意见和解释,而且是指错误性质和严重程度的变化、以及当事人需要付出的诉讼成本将大幅度增加。更深一层的,送官法办还意味着,公事公办-即更少有求情疏通轻办的机会,人们理所当然尽可能避免之。人们需要并依赖在熟知的人事范围中解决问题,以增加自己和关系网络的影响力,但内部办理客观上增强了乡村组织的控制地位。在这方面,上面提到的1899年发生的故事,与当代村庄治权的情节本质上并无两至。
乡规民约确定了个体对于村落的归属关系,由于这种归属关系的存在,个体成员的权利才受到它的承认,个体才有资格要求共同体对其生存提供支持、给养和保障,比如划分住房宅基地、承包土地、房产、鱼塘和山林,享用供电、供水和农用机械等。这说明,村民生活
的一般权利并不在抽象的意义上由国家或宪法授予,而是在实际意义上由它们所生活的初级组织授予。村民首先是生活在这种初级组织中,然后才生活在宪法确定的权利关系中。初级组织对于村民权利的优先认定权被当前的社会体制所认定,离开了这种初级组织,他的一般权利-如上所述:划分住房宅基地、承包土地、房产、鱼塘和山林,享用供电、供水和农用机械等等,并不能从其它的社会单位中轻易获得,也无法从国家宪法赋予他的抽象权利声称中获得。可以说,基层组织,在这里,已经在某种意义上取代了其它组织的授权有效性,它事实上是被“同意”代替宪法组织实现村民一般权利的基本单位。
这样一种社会建制运行的条件,是对个体权利、个体对组织进行社会选择的限制。在乡村,可以由于出生、继承或婚嫁进入这种社会单位,取得天然的生存权利。除了通过受教育或提干等途径合法进入其它社会单位之外,对一般的农民而言,它们不能通过流动、自主选择、外村求职或其它方法选择社会单位,除非它们愿意放弃那些权利待遇。农民的身份和权益必定与一个无可选择、也无可替代的组织相联系。这个组织拥有对他们权益进行解释的地位,当它们出嫁或生老病死,该组织即会收回他们的待遇和权利,或作价出卖,或充公,或转给其它有此权利的人,以防止外村人享用本村的资产。这样一个裁决地位,显然使村庄政权比法院更有效地进入了村落生活秩序,因为它规定着村民的权利,并通过对分配和服务的控制,实际上控制了这些权利的实现。在前面提到的一个案例中,村委会主任给薛某的通知称,虽然法院作了判决,但村委会“不能执行,仍然决定将王某的土地收回分配给薛使用”-这决定显示了,在村民生活秩序中,村级组织高于法院组织的涉入地位、以及村规民约高于法律条文的涉入地位。这种地位确保了村级组织的几项重要权力:对于村民财产转移的实际控制权,对村民资格声称的解释权,以及对冲突的裁决权。另一个上面提到的案例说明,村级组织对于村民房产和地产具有无可怀疑的回收权和变卖权,而其回收及变卖的“协议”,并没有原房产所有者参与,只有(村级组织)甲方作为所有者和受款者选择买家。所有这些行事规则,都强化着集体组织-基层政权的权威地位。
乡规民约注重集体的传统,推测来自它的前身形式-“家法”或“户规”的用途,这些规则的原初目的在于,通过协调群体“共处”,增强整体的政治势力和社会内聚,在经济上保持共同体对财产的专有、专享和专控权,以防止财产的分散。很明显,实现这些目标,需要依赖某种组织形式,即公共体权威来执行对社会单位的管制,因此乡规民约必定强化管制性组织的权威,尽管这些社会管制组织的形式处在不断变化中。在我国,这种变化近代以来的基本趋势,是行政性社会单位的重要性上升,但当旧的社会单位被行政村落逐渐取代、或经历一种过渡状态-二者共存的时候,宗族整体生存、并对危害者实施惩戒的基本原则,却以新的村规民约方式沿袭了下来。比如传统家法户规对违反者定有“送官究治、逐出,不准入祠入谱”等惩戒[52],而当代乡规民约有“个别或公开(广播)批评教育、检讨书或公开认错、罚款赔偿(包括罚公映电影、请戏班子经费)、开除驱逐、直至禀官究治等内容[53].这些惩戒的基本用意,显然在于规范集体生活的秩序,维护共同体的一致统一,它将这种规范的权力明确授予乡村组织,也就是今天我们所说的基层政权。
从上面的分析看去,并不是乡规民约本身,而是它所代表的一种社会建制强化了村级组织的权威。根据乡间的治理惯例,基层组织具有村民成员资格的授予权力,这种授予跟随而来的是农民多项政治(参与和选举)、经济(工作、财产分配和保护)和社会权利(享受福利和教育)的确认和实施,它体现了一整套特定的村民权利(确认)授予、和使权利可能实施的社会制度,尽管这种制度并不以“权利”的表达为形式。村民身份的确定虽然不必然能实现这些权利,但起码具备了实现的途径和所需的资格,而确定资格的主体是基层组织。这
一事实,不仅造就了基层组织的权威地位极其管制形式,而且造就了基层组织和被组织的人群-农民之间的基本关系形式,因为,任何的权利授予确认制度,无论它的表述形式是什么,都反映了授予组织(基层政权)和对象(村民)之间的制度化关系。
从乡村整体秩序的角度看,当代乡规民约的种种性质,看起来,并不完全等同于“集结在一定的规范之下,愿意遵守该规范的人们所构成的一种集团或组织”,因为它没有创造出水平或对等结合的秩序(寺田皓明,1998,页153),[54]但同时也不似一个无可商量的、绝对的政治支配命令体系,而是一个从共同体公共利益的立场,限制私权的扩张企图,鼓励基层组织介入调整的防卫性秩序。防卫秩序允许仲裁者处在一个更为被动的位置上,他并不谋求仲裁权威的专门化(分化)发展──控制并掌握原则的解释、处于主导位置、并超越于当事人力量的第三方权威,而是力图运用它巨大的包容及弹性力量,服务于当事人的力量对比、利益诉求的平衡,工作于缓解可能导致变革动力的结构性紧张。这样一种姿态助长了社会规范的非制度化发展,使得社会行为的正当性更多地和当事人的意愿、力量投入和主动性联系到一起,也就是,把确定行为正当性的权利交给当事人的判断。这样,淡化规则的钢性,一切成为随具体情况而定的变数,难以预期、难以把握,一对一的特殊处理成为基层秩序的主流特征,其复杂与多变到了非最基层的人难以掌握的程度。或许这种管辖的高成本,可以解释规范秩序的主要权力组织总是设在基层的原因。随着事态的变迁,乡规民约也曾有过较大的文字改动,但这些改动很少涉及权威和村民关系、或公(集体)和私(个人)关系的再确定,也没有发展出重新建构地方政治基本架构的活动,而是在资源分配方面做一些调整。
从这个意义上说,我们很难认为,村民与现代意义上的“公民”表述具有相同的涵义,因为后者的一般权利来自于其选择归属的宪法管辖范围。在这个涵义上,村民应当是国家公民,既国家作为其法律权利的制定、解释和执行的责任单位,在国家管辖的范围里,无论他走到哪里,他的权利都有生效的途径,特别是,他的权利被对待的原则与其他人基本一致。但是村民却不是如此,“村民”是作为一个有限的生活共同体中的成员存在的,尽管他可能同时属于外部更大的政治单位-譬如国家组织中的成员,但后者的法律并不能有效地规范他的生活,或保护他的权利。各种成文和不成文乡规民约的作用使我们认识到,后者不能简单地废除前者,或取代前者的地位去亲自协调乡村的生活秩序。是故,所谓的“国家政权建设”何以体现?就常规事项而言,各自独立的法律体系和仲裁系统的存在,没有改变以习惯法为依据的地方管制秩序,没有实现以国家权威为中心的法院体系的扩张(虽然建立了这样的机构,但是它归地方控制,并不能在真正意义上覆盖多数地区、并完全取代地方仲裁权),从而完成法律统一秩序的任务;它没有改变地方权威的仲裁角色,没有抵御习惯法的模糊性,建立显著的干预力量,从而成功地深入到传统上由地方管治处理的事务范围上去。
虽然近一个世纪以来,国家(或中央政府)不断发现这种现象对其权力基础的危害,亦有意识地进行这样的干预,但是很明显,它面临着重重困难。这种困境的主要之点,在我看起来,或许并不在于国家法律更为“现代”、乡规民约更为“本土”的特性区分上,也不在于形式法和自然(习惯)法的区分上,而是在于两个性质上非常相似的管制规范、竞争其各自的管辖地位和范围,力图加强或扩张自己治权的行动,一直没有寻得制度化的解决方法。而欧洲社会几百年来通过“国家政权建设”解决的基本问题,正在于此。