由本案引发的思考 虽然，本案的结果无疑是保险公司胜诉，但从案件的发生，至案件的审理，不难看出人们对保险代理合同与劳动合同之间的区别认识不清晰，对此笔者有一些看法愿与关注此类案件的同仁商榷。 从法律关系的角度看，保险代理合同与劳动合同是两个不同的法律关系。 （一）二者所依据的法律关系不同。保险代理合同系代理合同中的一种，其所依据的是《保险法》、《保险代理人管理规定》等，劳动合同关系主要依据的是《劳动法》。保险代理合同内容的核心在于对经济利益和经济责任；劳动合同的权利义务主要内容集中在工资、福利待遇
等方面，两类合同关系所依据的法律基础不同决定了二者内容的本质性差异。 （二）就工作性质而言，“保险代理人”不等同于“劳动者”。就合同主体而言，《个人代理人保险代理合同》中的“保险代理人”与《劳动合同》中的“劳动者”是分别归属两个不同合同关系中的不同主体。依照《保险法》第125条规定“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。”同时，《保险代理人管理规定》明文限制了保险公司现职人员不得同时兼为保险代理人。在保险实务中，保险代理人没有定量的工作目标，流动性极强，保险代理人只要向保险公司提出解除代理合同即可脱离原来所服务的保险公司，保险实务称之为“离司”；而劳动合同中的劳动者则必须与用人单位签订《劳动合
同》，一旦劳动合同关系成立，即隶属于用人单位成为单位雇员，相对于保险代理人的工作性质不同。 （三）“佣金”还是“工资”——保险代理合同关系与劳动合同关系的基本识别点。 依照《保险法》第125条的规定，保险代理人有权向保险人收取代理手续费，这里的手续费即“佣金”， 在保险实务中，保险代理人接受保险公司的委托，持有保险公司出具的对外展业凭证及展业资料，向投保人收取保险费后交给保险公司，保险公司按照保险代理人收取保险费的数额向保险代理人支付一定比例的手续费（佣金），保险代理人收入的高低完全取决于自己对外拓展保险业务的能力即所收取保险费的数额，“多收多提，不收不提”。保险公司向保险代理人支付佣金时，除合法扣税外，不再扣除任何费用。而劳动者的收入称之为“工资”，只要劳动者按照劳动合同约定及用人单位的要求完成一定的工作量，用人单位就应当向劳动者支付报酬（工资），但“工资”的标准及分配方式以及支付形式与“佣金”相比较要复杂得多，如工资的分配方式、水平，按照《劳动法》第47条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和公司水平”，用人单位对工资的分配处于主导地位；再如《劳动法》第51条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”，即在此类法定期限内劳动者不劳动也有收入，这体现的是国家制度对劳动者劳动权益的保护，是国家意志的体现。《劳动法》此类
规定还有很多，这里不再一一列举。因此，笔者认为，保险代理合同关系与劳动合同关系之间的区别是明显的，然而有时也有交叉，但是只要能够甄别合同个体一方收入的本质是“佣金”还是“工资”，就找到了划分两类合同关系的切入点。 承揽合同是指承揽人按定作人的特别要求，以自己的技术、设备和劳力以自己的名义独立完成一定的工作并将工作成果交付定作人，定作人按约定接受工作成果并交付事先约定价款的合同。承揽合同与劳动合同有某些共性，但二者存在本质区别。其一，劳动合同目的在于提供劳务，其标的在于劳务本身；承揽合同则在于一定的工作的完成，虽然也涉及劳务，但其目的不在于劳务本身，而在于劳动成果，劳动本身仅为获得其成果的手段而已。其二，劳动合同中，无论劳动有无成果，均能获得报酬；而承揽合同如无工作成果时，不能获得报酬。其三，劳动合同中，劳动者提供劳务，须服从用人单位的安排，其工作具有某种从属性；而承揽合同中，承揽人的工作具有独立性。因此，在劳动者因执行职务侵害他人权利时，其责任通常先由用人单位先行承担；而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任通常田承揽人承担。此外，劳动合同反映的是用人单位和本单位职工个人之间的，以劳动报酬、劳动福利等为核心而发生的合同关系；而承揽合同反映的是平等民事主体之间一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系。 一)、双方协商解除劳动合同 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 协商
解除劳动合同没有规定实体、程序上的限定条件，只要双方达成一致，内容、形式、程序不违反法律禁止性、强制性规定即可。 若是用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。
二)、劳动者单方解除劳动合同 即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见，也无须征得用人单位的同意。具体又可以分为预告解除和即时解除。 1、预告解除 概念：即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同。 两种情形：(1)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。(2)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。 2、即时解除： 即劳动合同法第38条规定的情形。对于第一款规定的几种情形劳动者可以单方解除合同。 注意：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令危险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。这种属于即时解除中可以立即解除且不用事先告知用人单位的情形。注意：对于劳动者可即时解除劳动合同的上述情形，劳动者无须支付违约金，用人单位应当支付经济补偿。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立
劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的。 王某于2004年与某公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定若连续2年考评均处于末位时，公司可以解除劳动合同。2006年起该公司下发了关于实施“末位淘汰制”的文件，其主要内容为公司每季度对员工进行考评，对连续两年年末考评处于最末位的5名职工予以解除劳动合同。2006年和2007年度综合考评中王某均处于最末5位，2007年末的职工大会上该公司决定淘汰考评末位的职工。2008年初该公司决定解除与王某的劳动合同，并通知王某。王某不服，与公司交涉未果，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求撤销公司的解除劳动合同决定。 |裁|判|结|果| 劳动争议仲裁委员会经审理后以劳动合同中关于“末位淘汰”的约定违反法律，裁决支持王某的请求。该公司不服，以劳动合同的订立为合同双方当事人真实的意思表示为理由，起诉至当地人民法院，法院最后驳回了公司的诉讼请求。 |案|例|评|析| 本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例。在实践中，不少企业运用末位淘汰的方式保留优秀员工，而将排名末位的员工予以淘汰。那么排名末位与不能胜任工作是否是同一回事，末位淘汰的合法性究竟如何? 排名末位=不能胜任工作？ 不能胜任工作，通常是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，而在绩效考