中，一方突然使用杀伤性很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的。
七、正当防卫制度在实践中存在的问题 （一）实践中存在的错误认识
特别需要指出的是，现实中存在许多关于“正当防卫”的认识误区。以下10种行为就不属于正当防卫：
1打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。
2对假想中的不法侵害实施的所谓“正当防卫”行为。不法侵害必须是在客观上确实存在，而不是主观想象的或者推测的。
3对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。
4对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。
5不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为。
6不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。 7防卫挑拨式的所谓“正当防卫”行为。即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。
8对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。
9对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。如公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫”。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。
10起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为属于防卫过当，不属正当防卫的范畴（刑法第二十条第三款规定的情况例外）。
（二）防卫限度的界定不明确
防卫限度这一概念的含义，我国刑法及司法解释同样未作明确的定义。学术界也鲜有对此作出名词解释。依据刑法第20条的内容，大胆对防卫制度的含义作出推断。
防卫限度，是指被害人对不法侵害人采取防卫措施，造成不法侵害人损害的最高限度。防卫措施所造成损害程度一旦超过该防卫最高限度，即构成防卫过当。因此划定一条合量的防卫限度标准，成为评定防卫行为合法与否，是否构成防卫过当的关键。当前学术界对防卫限度的界定，存在三种说法，一是必需说，认为防卫强度是制止不法侵害所必需的，即使防卫措施在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能被认为是超过必要限度。二是基本适用说，认为正当防卫是否超过必要限度，应当将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较。三是相对说，认为必要限度原则上应上制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差别。
由于我国刑法及司法解释未对防卫限度明确规定其相应标准，而学术界对防卫限度又存在不同学说。因此在具体案件审理中往往造成控辩双方在防卫人的行为定性问题上，各执一词。
（三）防卫时机的界定不明晰
对正当防卫条件的规定还是较为保守，如不法侵害行为“正在进行”时才可实施正当防卫。
（四）无限防卫权的适用范围过窄
无限防卫权的适用仅限于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这些犯罪的侵犯对象都是特定的人的人身安全。相比之下，其它危害公共安全犯罪，侵犯对象是行为人以外的不特定人的人身安全，其行为的危害性远远超过于侵犯个体人身权的犯罪，损害结果也比侵犯个体人身权的犯罪大得多。而且部分行为在实施危害公共安全犯罪时，犯罪意志非常顽固，不达到目的是不会停止犯罪活动的。
（五）举证责任责任问题
在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，即他们不承担证明自己无罪的责任。在无防卫过当的情况下，公安机关要全面收集证据。如果发现无防卫过当事实材料的，应当据此认为无罪。如果公安机关只发现被告人故意杀人的事实材料，未发现无防卫过当的事实材料，被告
人及其辩护人提出无防卫过当的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无防卫过当就不能成立。
（六）绝对否定防卫过当的防卫权造成正义的缺失
防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，是应该承担刑事责任的行为，当然是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为，根据正义的价值要求，对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡。因此，法律在肯定正当防卫的同时，如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，将会导致法律对双方利益保护的失衡，即使我国在法律上要求防卫过当负刑事责任，但实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人利益的明显严重损失。
八、完善正当防卫制度的建议 （一）明确防卫限度
建议有关部门采纳学术界中的相当说理论，即指必要限度原则上应上制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差别。对防卫限度进行司法解释，并在解释中注明“必要限度原则”应以不法侵害人因受防卫行为影响中止不法侵害行为，且生理上无继续实施不法侵害的可能为限。不法侵害停止后，防卫人再实施防卫行为造成不法侵害人重大损害的，属防卫过当，应承担刑事责任。
（二）对“正在进行”可作扩大解释
司法实践中，对“正在进行的不法侵害”通常理解为不法侵害已经开始着手实施为行使正当防卫权的开始。考察国外正当防卫制度立法情况，可见各国用不同的方式规定正当防卫针对的是现实的不法侵害，有的确定为现实危险是防卫的前提，这可以借鉴，比如日本、意大利等国关于正当防卫制度的立法精神，均采用“现实危险说”，即不用等到不法侵害行为已经着手实施或即将发生危害结果才实施正当防卫，只要存在对人身权等合法权益造成危险性的可能，就可以实施正当防卫予以排除。日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险，为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚。”
（三）适当扩大无限防卫权的适用范围
刑法第20条第一款将公共利益、本人及他人人身权益都纳入正当防卫的保护范围。但第20条第三款却将无限防卫权的适用范围限定在只适用于严重危及人身安全的暴力犯罪中，而将严重危及公共利益安全的暴力犯罪排除无限防卫权的适用范围外。这种限制性的规定既严重挫伤普通民众参与打击犯罪、保护自身合法权益的积极性，又与正当防卫最初的立法目的想违背。因此，应当将严重危及公共利益安全的严重暴力犯罪纳入无限防卫权的适用范围中。例如：将投入危险物质罪、放火罪纳入无限防卫权的打击范围。当然，扩大无限防卫权的适用范围不等于支持滥用无限防卫权。在司法解释中可对适用条件作必要的限定。
（四）制定刑事司法证据规则，统一证据规范
一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安、检察机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明自己无罪的责任。笔者认为，在特殊防卫的情况下，公安、检察机关当然要全面收集证据，如果发现特殊防卫的事实材料的，应当据此认为防卫人无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意犯罪的事实材料，未发现特殊防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出特殊防卫的辩护事由的，就应当承担举证责任，否则视为举证不能。
（五）增加有条件逆防卫的规定
逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。由于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的才是防卫过当，也就是说只有重大损害成为现实性结果后防卫过当才得以认定。而这势必造成重大损害的防卫过当行为在未造成重大损害之前，犯罪人不能抗制。但犯罪人没有义务忍受防卫过当行为给自己造成的重大损害，放弃自救的时机而待来日的“公道”，因此防卫过当条款难以防止防卫过当，不能保护犯罪人的合法权益。因此，应该承认并在立法上赋予犯罪人逆防卫权，从而形成国家和犯罪人对防卫过当行为的双重规制，使防卫人与犯罪人在互动过程中相互制约，使防卫人把握必要限度正确行使正当防卫权，只有这样才能对防卫人和犯罪人双方合法权益均加以保护，使正当防卫制度真正发挥保障作用。
参考文献：
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