行政法与行政诉讼法期末复习整理(5)

2019-05-17 14:16

72、 简述公务员职务关系消灭的情形。

答:(1)死亡(2)丧失国籍(3)辞退(4)开除公职(5)被判刑罚(6)离休和退休 73、 简述执行罚的特点。

74、 答:(1)执行罚一般用于不作为义务和不可替代的作为义务(2)执行罚主要通过滞纳金表现出来,

其数额必须由法律、法规明文作出规定。(3)执行罚的数额从义务人应履行义务之日起,按日计算,可反复适用。

75、 简述行政复议的排除情况

答:(1)不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的(2)不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的(3)此外,对国防、外交等国家行为不服的,也不能申请复议。 76、 简述行政法基本原则的特点。

77、 答:(1)行政法基本原则具有普遍性生活(2)行政法的基本原则具有基础性(3)行政法的基本原则

具有自身的特殊性,它能反映出行政法律规范区别于其他法律规范的本质特征。 78、 简述行政行为的合法要件。

答:(1)主体合法规(2)内容合法(3)程序合法 79、 简述行政立法与权力机关立法的区别。

80、 答:(1)立法的主体不同(2)立法的来源不同(3)立法的内容不同(4)所立之法的效力等级不同

(5)立法的程序不同(6)立法的形式不同(7)立法效果不同。

81、 简述行政复议的特点。答:(1)行政复议是行政机关的行政行为(2)行政复议是以行政争议为处理

对象的行为(3)行政复议是由行政相对方提起的一种依申请而产生的行为。 82、 简述我国行政处罚的分类 答:人身罚;行为罚;财产罚;申诫罚 五、论述题(每题12分)

1、试述行政法的基本原则(涵义:两原则概念及基本要求)答:行政法是调整行政权在行使其行政职权过程中发生的各种社会关系以及对行政活动进行规范和控制的法律规范的总称。行政法的基本原则概括起来就是行政法治原则,包括行政合法原则和行政合理性原则。 合法性原则:是行政法治的核心内容。它是指行政权力的设立,行使必须依据法律,符合法律要求,不能与法律相抵触。

行政合法性原则具体要求:1.任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。2.任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律,不得与法律相抵触。3.任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据,符合法律宗旨。

行政合法性原则这三方面的具体内容要求行政主体应严格依法办事,行政管理活动应有法可依,严格按照法律规范进行。合理性原则:是行政法治原则的另一个重要组成部分。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定,而且要救这种应符合法律的意图和精神,符合公平正义等法律理性。

合理性原则的具体要求:1.行政行为的动因应符合法律目的2.行政行为应建立在正当考虑的基础上,要有正当的动机3.行政行为的内容应合乎情理 2、论述行政复议与行政诉讼的共同点与差异。

答:二者都是行政法律救济制度的有机组成部分,共同点主要表现为:一,客体相同;二,提起主体相同;三,适用的实体法相同。差异主要表现为四方面:一,性质不同;二,主持机关不同;三,受案范围不同;四、适用程序不同。

3、论述行政合法性原则的概念、内容及具体要求。

答:一,行政合法性原则是行政法治的核心内容。它是指行政权力的设立、适用必须依据法律,符合法律要求,不能与法律相抵触。二,行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面内容。

三,行政合法性原则应包括三方面:(1)任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。(2)任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律,不得与法律相抵触,这就要求行使行政权力不仅应遵循实体法规范,而且应遵循程序法规范,两者不能偏废。(3)任何行政职权和委托及其运用都必须具有法律依据,符合法律宗旨。

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四,行政合法性原则在行政违法责任方面的要求主要体现在对行政法律关系双方当事人的违法行为必须予以追究,尤其是对行政机关及其工作人员的违法行为更应严格追究其法律责任。 4.试述行政许可的基本原则。

答:行政许可是行政主体重要活动之一,其基本原则主要体现在以下几个方面:(1)合法性原则,包括行政许可的设定与实施均要合法(2)公开、公平、公正原则(3)便民原则(4)救济原则(5)信赖保护原则(6)行政许可一般不得转让原则(7)监督原则。 5.试论行政行为的合法要件。

答:行政行为是指行政主体行使行政职权,作出的能够产生行政法律效果的行为。行政行为一旦成立即具有公定力、确定力、枸束力、和执行力,但这并不意味着行政行为具有了实质上的合法性。只有当行政行为具备合法要件后,才能是合法的,从而获得肯定性评价。一般来说,行政行为的合法要件主要包括:

一是主体合法。所谓主体合法是指作为行政行为的组织必须具有行政主体资格,能以自己名义作出

行政行为,并能独立承担法律责任。根据我国的法律、法规规定,能够成为行政主体的是行政机关或法律、法规授权的组织。由于行政行为通常是由行政主体的具体工作人员实施的,因此这些工作人员应具备法定条件,才能保证行政行为的合法有效性。另外,主体合法除了要求行为主体必须是行政主体以外,还要求其行为必须在权限范围内。若行政主体的行为超出其权限范围,则其行为不合法。

二是内容合法。内容合法要求:(1)行为有确凿的证据证明,有充分的事实依据。(2)行为有明确

的依据,正确适用了法律、法规、规章和其他规范性文件。(3)行为必须公正、合理、符合立法目的和立法精神。

三是程序合法。程序是实施行政行为所经过的步骤、时限方式 等。行为的程序是否合法影响着行政行为实体的合法性。程序合法要求:(1)行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度,如行政行为公开、公正、效率等原则以及为确保上述原则的实施而确立的情报公开制度、调查制度、职能分离制度、回避制度、辩论制度、听证制度、案卷制度、时效制度等。(2)行政行为应当符合法定的步骤和顺序。如行政处罚的先调查后取证裁决的顺序不得颠倒,否则即构成违法。 10.试论行政复议的原则

答:行政复议的原则是指贯穿行政复议全过程、对行政复议具有普遍指导意义的行为准则。具体包括: 1. 合法原则。在行政复议活动中遵循合法原由,就是要求参加行政复议的主体双方合法、复议机关合法,复议程序合法。复议机关处理复议案件必须以事实为依据,以法律顾问为准绳。

2. 公正原则。复议机关解决行政争议,应当将作为被申请人的行政机关与作为申请人的公民、法人和其他组织放在平等的位置上,不能偏袒任何一方。

3. 公开原则。在行政复议活动中,公开原则不仅体现为行政复议决定公开,还要求行政复议的过程公开,允许当事人参与。

4. 及时原则。要设计行政复议程序时不仅要考虑行政效率,在处理行政复议案件时出要考虑行政效率,要在法律、法规规定的时限内及时作出处理决定。

5便民原则。行政复议是公民权利的一项救济措施,其中一个关键就是是否便民,是否能够节省时间、精力和费用。

6.论行政主体承担行政责任的方式

答:行政责任指行政主体及其执行公务的人员因行政违法或行政不当,违反其法定责任和义务而应依法承担的否定性的法律后果。行政责任的构成要件有:(1)行政责任的主体是行政主体及其执行公务的人员。(2)行政责任产生的前提条件是行政违法或行政不当。(3)行政责任必须为行政法律规范所确认,是一种法律责任,而且行政责任的内容和承担方式必须依法确定。(4)承担行政责任须有主观上的故意或过失。

作为承担行政责任的主体之一的行政主体承担行政责任的方式主要有:(1)通报批评、即由有权机

关在一定范围采取的一种书面形式的批评措施。(2)赔礼道歉,承认错误。即由承担行政责任行政主体本身向相对方采取的一种事后悔过措施。(3)恢复名誉,消除影响。即由承担行政责任行政主体或其他有权机关在一定范围采取一定的方式对相对方采取的一种事后补救措施。(4)返还权益,恢复原状。针对违法

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和不当的剥夺权益、侵害财产的行为采取的恢复措施。(5)停止违法行为。(6)撤销违法决定。(7)撤销违法的抽象行政行为。(8)履行职务。即针对行政主体不作为行为而采取的继续履行职责一种方式。(9)纠正不当。对不当的行政行为及时纠正。(10)行政赔偿。由于行政主体的行政违法和行政不当给相对方造成损害的要给予经济上的赔偿。

行政主体的执行公务的人员承担行政责任的方式:(1)通报批评(2)赔礼道歉,承认错误(3)退赔,恢复原状(4)停止违法行为(5)采取经济制裁措施(6)赔偿损失(7)行政处分(8)罢免

7、论述行政法律关系的特征和构成要素。答:行政法律关系是指为行政法所调整和规定的,具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。行政法律关系的特点有:一,在行政法律关系双方当事人中,必有一方是行政主体。二、行政法律关系当事人的权利义务由行政法律规范预先规定。当事人不能自由选择,也不能随意放弃。三、行政法律关系具有不对等性。双方当事人地位不平等;行政主体可以单方面设立或变更行政法律关系。四、行政主体的权利义务具有统一性。五、行政法律关系引起的争议,在解决方式及程序上有其特殊性。行政争议实行行政主体先行裁决制度;司法程序也不同于解决民事争议、刑事案件的司法程序。

8、试论行政立法的原则

答:从法律意义上讲,行政立法程序必须遵循以下两个基本原则,一是民主原则,二是效率原则。 (一)民主原则 。民主原则在造型立法程序中起作用的最重要的体现是公民的参与制度。其基本内容是,行政机关在行政立法时,应尽可能地听取和尊重行政相对方的意见。主要通过下列制度实现: 1。情报公开制度。与行政立法有关的情报、资料以及对行政立法计划的解释说明等,凡是不属于法律规定为国家机密的情况,公民均有权向行政机关了解2.咨询制度。它是指公民就有关自己权益的问题请求行政机关给予说明和答复的制度。 3.听证制度。是指行政机关在行政立法时听取公众意见的制度。 (二)效率原则 。在行政立法过程中,在保障行政相对人基本人权和公平行政的前提下,应尽可能以最低的成本制定出高质量的法律规范。效率原则一般是通过学习如下 制度加以实现的。 1.时效制度。这是指行政机关在法定的期限内不作为,等法定期限届满后即产生相应的不利的法律后果;行政相对人在法定期限届满后就丧失权利或者承担相应的法律后果。 2.代理制度。这是指在听证、协商等程序中,行政机关或行政相对人不能履行义务、行使权利时,依法由他人代替的制度。 民主原则和效率原则是 立法程序中所应遵循的两条基本原则,二者在本质上是统一的。首先,效率的提高在很大程度上依赖民主机制的作用。现代程序的基本特征是,处于平等地位的个人参加决定过程,民挥各自的角色作用。 9、试论行政强制执行的原则

答:行政强制执行是行政机关在一定条件下采取的比较严厉的行政措施,关系到行政相对方切身的权利义务,因此,必须遵循特别的原则才能进行。 (一)强制与教育相结合的原则。强制执行和说服教育,都是实现和保证国家行政管理活动顺利进行的有效手段,二者相辅相成,不可偏废。只有贯彻强制与教育相结合的原则,才能保证行政权的实现,维护相对方的合法权益。 (二)依法强制执行的原则。 依法强制执行原则是行政强制执行中贯彻始终的最基本的原则。 1。行政强制执行必须有法律上的依据,而且必须要由有权机关予以执行。 2.行政强制执行的措施必须合法,即有执行权的机关只能采取法律明确规定的具体的执行措施。 3。行政强制执行必须依据法定的程序。 4. 行政强制执行必须有事后的补救措施,对违法的强制执行应有救济手段。 (三)强制执行适当的原则。这项原则要求行政机关在采取行政强制执行措施时应该做到客观、适度、符合理性。 1.行政强制执行的目的要合理。 2.行政强制执行的手段要得当,其程度应从轻到重。 (四)目的实现原则。 行政强制执行的目的是明确的一旦目的达到,即相对方抗旱地完全地履行了义务,强制措施即应停止。 11、 论行政处罚的原则

答:一处罚法定原则。处罚法定原则是行政合法性原则在行政处罚行为中的集中体现,指行政处罚必须依法进行。内容三方面:1处罚依据是法定的;2实施处罚的主体是法定的;3实施处罚的职权是法定的。 二处罚公正、公开原则。在行政处罚中,公平原则行为要求行政主体必须依法裁判,公平地处罚违法的公民、法人或其他组织,做到同样的违法行为受到同样的处罚,不同的违法行为,不应受到同等的处罚。

三处罚与违法行为相适应的原则。这一原则是指实施的行政处罚,必须与受罚人的违法行为的事实、性质、情节太社会适程度相适应。

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四处罚与教育相结合的原则。行政主体在行政处罚的适用过程中,对违法者要始终坚持教育与处罚相结合的原则,从而达到特殊预防和教育的目的,收到较好的社会效果。

五不免除民事责任,不取代刑事责任原则。这一原则是指公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应承担民事责任。

六救济原则。公民、法人或者其他组织对行政主体给予的行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或提起诉讼。公民、法人或其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出行政赔偿要求。

12、论述追偿制度与赔偿制度的关系

答:追偿是国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用以后,依法责令有故意或重大过失的公务员,受委托组织和人员承担部分或全部赔偿费用的法律制度。追偿制度与国家赔偿制度是直接有关的,追偿制度本身并不是与国家赔偿制度同时发展的,而是国家赔偿制度发展完善的一个重要体现。赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的人员或受委托的组织和个人承担部分或全部赔偿费用,对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当给予行政处分,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

13、试述行政合理性原则 答:行政合理性原则是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定,而且要求这种决定应符合法律的意图和精神,符合公平正义等法律理性。任何法律都是有限度的,尤其是规范行政活动的法律。主要表现在⑴ 法律不可能规范全部行政活动;⑵ 法律对行政活动的规范,应留出一定的余地,以便使行政机关根据具体情况灵活处理。所谓自由裁量权,是指行政机关在法律规范明示或默示的范围内,基于行政目的,在合理判断的基础上决定作为或不作为,以及如何作为的权力。行政合法性原则和行政合理性原则共同构成行政法治的原则。合法性原则主要解决行政合法与非法问题,合理性原则解决行政是否适当的问题。合法性原则适用于一切领域,而合理性原则主要适用于自由裁量领域。合理性原则的具体要求:⑴行政行为的动因应符合法律目的;⑵行政行为应建立在正当考虑的基础上,要有正当的动机;⑶ 行政行为的内容应合乎情理。

14、公务员的双重身份。 答:公务员是指在各级国家行政机关中依法行使国家行政权力,执行国家公务,除工勤人员以外的工作人员。任何一个公务员,不论其职位高低、职务大小,首先是一个公民。公民是每个公务员的基本身分。因为根据我国有关法律的规定,具有中华人民共和国国籍是进入公务员队伍的基本前提。作为公民的公务员在法律地位上有下列特点:⑴ 他享受宪法和法律赋予公民的各种权利,同时履行宪法和法律要求公民履行的各种义务;⑵ 他可以以自己的名义从事个人行为,但不能以国家名义从事公务行为,否则就是另外一种身分了;⑶ 他的个人行为只代表他个人,不具有强制性,而且行为效果归属于他自己。但它又不同于一般的公民。因为他担任了行政公职,进入公务员的行列。当处于公务员法律地位时,显示几个特点⑴ 公务员有资格作为国家的代表,以公务机关的名义从事公务行为⑵ 公务员享有行政职权,享有行政优益权,同是需要承担行政职责⑶ 公务员的公务行为具有强制性,公务行为所引起的效果,由所属公务机关承受⑷ 所属公务机关对公务员个人过错负连带责任。

15、2009年1月,Y省人民政府颁布的《Y省计算机信息系统安全保护条例》明确规定:“不得公开他人信息资料,不得攻击他人系统,网吧实行实名登记??”并且详细规定了有关罚则。有人认为该条例有关内容违法。 问题:该条例属于何种类别的行政行为?按照我国有关法律规定,如何实现对其监督?

答:该条例属于抽象行政行为里的行政立法。按照我国有关法律规定,对行政立法的监督主要体现在以下几个方面:(1)权力机关对行政立法的监督(2)上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督(3)人民法院对行政立法的监督。

16、试述对行政处罚设定权限划分的界定。

答:(1)全国人大及其常委公制定的法律可以设定任何种类行政处罚,限制人身自由的行政处罚只能由法律来设定。(2)国务院的行政法规可以依法设定除限制人身自由以外的行政处罚,法律已经设定行政处罚的,行政法规不得超越法律规定的行政处罚行为、种类和幅度来规定行政处罚(3)地方性法规可以设定除

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限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚;法律,行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的,地方性法规不得超越法律、行政法规定的行政处罚的行为,种类和幅度来规定行政处罚(4)国务院各部门的规章可以在法律,行政法规关于行政处罚规定的行为,种类和幅度内作出具体规定,尚未制定法律,行政法规的,可以设定警告或者一定数额的罚款的行政处罚(5)地方政府规章可以在法律,行政法规或地方性法规关于行政处罚规定的行为,种类和幅度内作出具体规定:尚未制定法律,行政法规或地方性法规的,可以设定警告或一定数额的罚款的行政处罚(6)除上述规定外,其他任何规范性文件不得设定任何形式的行政处罚。

17、 试述行政法的特点。答:(1)没有完整、统一法典(2)表现形式多样(3)行政法规数量多、内容广

泛(4)行政法规具有明显易变性(5)程序性规范与实体性规范共存。 18、 试述行政指导与行政合同的区别。

答:(1)行政指导是单方行为,行政合同是双方行为(2)行政指导是事实行为,行政合同是法律行为(3)行政指导不具有法律强制力,行政合同具有法律强制力。

19、 试述行政许可的基本原则。答:(1)合法性原则;(2)公开、公平、公正原则;(3)便民原则;(4)

救济原则;(5)信赖保护原则;(6)行政许可一般不得转让原则;(7)监督原则。

20、 论述行政监督与监督行政行为的区别。答:(1)行政监督的主体是行政机关,而且仅仅是行政机关,

主体单一;而监督行政行为的主体是行政机关以外的国家机关,主体呈现出多样性生活(2)监督行政行为的监督对象只是国家行政机关及其公务员,而行政监督的监督对象不仅是行政机关及其公务员,而且还包括部分非国家机关(3)行政监督与监督行政行为的监督程序不同,前者是立案、调查、结论、处分等,后者则是听取汇报、评议、视察、质询、批评、审判等(4)行政监督与监督行政行为的权力依据不同,前者是行政权,后者则是立法权、监督权、审判权、检察权、公民的申诉控告权等(5)行政监督与监督行政行为的属性不同。前者纯系一种行政行为,后者是行政行为之外的行为。正是由于这种区别,使二者产生了上面主体、对象、程序、依据等方面的差别。 21、 试论述行政行为的特征。

答:(1)行政行为是执行法律的行为,任何行政行为均须有法律依据,具有从属法律性,没有法律的明确规定或授权,行政主体不得作出任何行政行为(2)行政行为具有一定的裁量性,这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性所决定的(3)行政主体在实施行政行为时具有单方意志性,不必与行政相对方协商或征得其同意,即可依法自主作出(4)行政行为时以国家强制力保障实施的,带有强制性,行政相对方必须服从并配合行政行为。 22、 论述行政诉讼的构成要件。

答:(1)原告是认为行政机关及法律、法规授权的组织作出的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。(2)被告是行使国家行政管理权的行政机关及法律、法规授权的组织。作出具体行政行为的公务员,因其是以所在国家行政机关的名义进行的,故不能成为行政诉讼的被告;受行政机关委托的组织或者个人也是以行政机关的名义作出具体行政行为的,故也不能成为被告。(3)原告提起行政诉讼必须是在法律、法规规定属于人民法院受案范围内的行政争议,以及属于受诉人民法院管辖(4)原告提起行政诉讼必须是在法定期限之内。(5)法律、法规规定必须经过行政复议的,已经经过行政复议;自行选择行政复议的,复议机关已作出复议决定或者逾期未作出复议决定的。 23、 论述行政诉讼法的作用。

答:(1)保证人民法院正确、及时审理行政案件。正确审理行政案件是指人民法院在查明事实的基础上,正确地适用法律,作出正确裁判。及时审理行政案件,是指人民法院在法律规定的期限内审理行政案件。(2)保障公民、法人和其他组织的合法权益。明确规定了人民法院的受案范围;用专章规定了行政机关的行政侵权赔偿责任;规定了公民、法人和其他组织在诉讼中的权利。(3)维护和监督行政机关依法行使行政职权。首先是维护行政机关依法行使行政职权,其次是监督行政机关依法行使行政职权。 24、 论述行政法制监督的构成。

答:行政法制监督是由主体、对象和内容三个部分构成(1)行政法制监督的主体是国家权力机关、国

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