P2P网络借贷的刑法控制
【内容提要】P2P网络借贷在带来民间融资正面效应的同时，也出现了一些法律风险，因涉嫌触犯擅自设立金融机构、非法经营、非法吸收公众存款、集资诈骗等罪名，故对其有必要加以刑法控制。刑法控制的具体措施可以包括以下方面：谨慎介入的刑事政策控制，细致缜密的犯罪构成控制，完善实用的刑罚措施控制，以及行刑衔接与轻罪建构控制等措施。
【关键词】网络借贷，法律风险，刑法控制
P2P（peer-to-peer or person-to-person）的意思是“伙伴对伙伴”或称“对等联网”，即直接将合作伙伴联系起来，让他们通过网络直接交流互动。据不完全统计，近年来我国P2P网络平台每年以400%的速度递增，目前已超过2000家。[1]然而，进入2015年后，P2P网络借贷公司跑路的现象越来越多，一些担保机构也面临着因前期过度担保而带来的挤兑危机。[2]由此可见，在我国P2P网络借贷繁荣的同时，也出现了一些乱象：一边是风投青睐，而另一边却是P2P网络借贷公司频频跑路，甚至行业倒闭潮亦此起彼伏。基于此，认真研究P2P网络借贷及其异化现象，控制其法律风险，尤其是刑事法律风险，不仅具有理论价值，而且具有稳定社会的现实意义。 一、P2P网络借贷的界定
P2P网络借贷的基本原理和最早渊源可追溯至20世纪70年代末80年代初孟加拉国银行家穆罕默德?尤努斯（Muhammad Yunus）博士开创和发展的“微额贷款”服务。他认为现代经济理论在解释和解决贫困方面存在缺陷，当时也只是希望帮助贫民获得必需的资本，并未想到会为时势所推动，从此开创了小额融资的一种现代模式，后因其“格莱珉银行”名字而被称为“格莱珉模式”。格莱珉银行不仅提供小额贷款，甚至还鼓励小额存款，并将这些存款发放给其他需要贷款的人。这就是P2P的最初雏形，后又被分为两种模式：一种是线上的电子网络P2P模式；另一种是线下的人工传统的P2P模式。在国外，伴随着网络技的推动，电子网络P2P模式得到了快速发展，而人工传统的P2P模式则相对发展缓慢。但在我国，由于种种原因（主要是诚信制度和立法监管等跟不上），反倒在P2P网络平台建设中，自始至终伴随着与传统的线下人工P2P模式的配合。另外我们还发现，无论是国内还是国外，无论是传统的线下人工模式还是线上的电子网络模式，P2P网络借贷及其平台应运而生的社会背景与环境均是弱势群体或小微企业在大银行无法得到贷款的情况。
那么，P2P网络借贷平台的性质究竟为何，是金融机构、中介机构抑或是担保机构？对此，学术界的认识不一。“金融机构说”认为：“P2P网络借贷是随着互联网的普及和民间借贷的兴起而迅速发展起来，将现实中的资金借贷流程通过网络来实现的一种创新金融模式。”[3]也有学者认为：“网络借贷是基于互联网平台，实现的点对点之间的直接借贷，借贷过程无需金融中介的参与。”[4]更有学者认为：“网络借贷是指个体和
个体之间通过互联网上的运营商平台实现借贷，即由运营商在互联网上提供一个借贷平台，借款人发布借款需求，根据还款信用、需方款项用途等综合选择需求方，提供借款。”[5]由此可见，“金融机构说”把P2P网络借贷完全看成是一种新型的金融模式，这样就会涉及该新型金融模式的性质、资质、审批手续和P2P网络借贷行业的合法性问题。“中介机构说”认为：“P2P网贷是指个人通过网络平台相互网贷，即由网站（公司）作为第三方中介平台，借款人在平台发放借款需求信息，投资者向借款人放贷的行为。”[6]也有学者认为：“网络借贷是指电子商务网络平台作为一个中介平台，为资金提供方和需求方提供信息匹配，实现借贷双方的信息对接，并完成交易的借贷模式。”[7]如成立于2007年的“拍拍贷”网络平台即是这样，借款人可以在平台上发布借款信息，同时需向平台交纳一定比例的服务费，借款成功后借贷双方均交纳成交服务费。如果借款人逾期无法还款，平台会进行催收和电话提醒，若借款人逾期60日未还款，平台运营商会将成交服务费退还投资人，但对其经济损失不负赔偿责任。[8]由此可见，“中介机构说”并不认为网络借贷平台是金融机构，它只是为出借人和借款人提供信息，同时收取中介费用，并不进行双方借贷间的实质交易，更不提供担保和质押，因此作为中介机构， P2P网络借贷也就不需要办理任何金融机构的审批手续。 此外还有P2P网络借贷“复合说”。[9]该说认为，P2P网络借贷远非“金融机构说”和“中介机构说”那么单一，它实质上兼有互联网中介、小额信贷业务、理财产品业务和创新金融模式等多项功能，尤其在我国民间融资基础立法尚未出台前，P2P网络借贷平台着实起到了不可低估的“替
补作用”。其实，这种“替补作用”显然与“格莱珉银行”及其模式如出一辙，主要解决的是“小额存款”和“小额贷款”之间的桥梁与中介问题，只不过一个在网下一个在网上，一个通过银行一个没有通过银行。当然，之所以出现“复合说”，也正是由于各网络借贷平台在具体业务操作上的不一致，有的P2P网络借贷公司只是经营中介业务，而有的P2P网络借贷公司除中介业务外还参与实质性的借贷业务，甚至还有的通盘掌控具体借贷和担保业务，拥有数额很大的借贷“资金池”。对此，有学者严正指出，“P2P平台的核心作用应该是作为中介，通过一定的交易制度设计为借贷双方提供相应的信息发布、资质判定、撮合等中介服务，不应该参与到借款行为的担保、质押中，更不应成为借款方式中的一个主体，进行吸储和放储行为。”[10]由此可见，准确界定P2P网络借贷平台的性质是判定其是否违法违规的重要前提，甚至是辨别其行为是否构成犯罪的基础性标准，也是衡量其是规范的网络借贷行为还是非规范的网络借贷行为的根本依据。虽然P2P网络借贷（包括民间借贷）尚未出台正式立法，但依据资讯或中介服务的有关规定进行有限制的网上借贷信息服务并无不妥，不过其一定要遵循现行法律规定，不得突破现行法律的边界，更不能办成“网上银行”或“创新金融模式”，否则会带来P2P网络借贷的乱象并形成法律风险。 二、P2P网络借贷的潜在法律风险
民间和小微企业的融资需求促进了 P2P网络借贷行业的发展。当然，这里的网络借贷其实是网络借款，即通过提供“金额小、期限短、信用
度高、随借随还”的服务，满足民间和小微企业“短、小、急、频、便”的融资需求。也正是由于该种市场和业务量的猛增以及行业操作的不规范，才导致了 P2P网络借款业务出现了如下行政法与刑法风险。 （一）可能涉嫌擅自设立金融机构的行政与刑事风险
我国《商业银行法》第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《非金取缔办法》）第2条也规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”[11]我国《刑法》第条规定了“擅自设立金融机构罪”。由于我国在P2P网络借贷发展初期的诸多不规范，许多P2P网络公司为了扩大自身业务（当然也不排除个别人想利用网络新技术或新行业来规避国家法律），变相设立网络金融机构而不经批准。如此也就违反了我国《商业银行法》第81条和《刑法》第174条等法律规定，形成了极大的法律风险，甚至涉嫌擅自设立金融机构罪。 （二）可能涉嫌非法经营的行政与刑事风险
国务院《无照经营查处取缔办法》第4条第5项规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：……（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”第9条第1项规定：“（一）责令停止相