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首先,应将无过错责任与一般过错责任加以区别。特殊侵权的种类很多,但并非所有的特殊侵权都适用无过错责任原则。如国家机关及其工作人员职务侵权。宪法第41条第3款、民法通则第121条、国家赔偿法第2条均作了规定,虽然三者在用词造句上不完全相同,但相互是统一的,并不矛盾。在法条中,虽然只有国家赔偿法使用了“违法行使职权”一词,而宪法和民法通则没有使用,但三者都用了“侵犯”一词。“侵犯”【1】的含义:①非法干涉别人,损害其权利; ②侵入别国领域。基于立法措词的严谨性,我们完全有理由认为“侵犯”一词在法条中的出现就是对行为合法性的否定评价,因此实施侵犯行为本身就是违法,依据现代侵权法中的“违法推定过失”规则,完全可以得出结论:国家机关及其工作人员职务侵权适用一般过错责任原则,而非无过错责任原则。
其次,将无过错责任与混合过错责任加以区别。混合过错是指对于损害的发生,加害人与受害人均有过错。民法通则第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”此规定是对该法第106条第2款的补充,同样是一般过错责任条款,体现了过错必须担责的原则。而实践中,将无过错责任与混合过错责任相混淆的情况时有发生。例如,某法院审理的一起因煤气泄漏引发的人身损害赔偿纠纷案件,该院审理后认为, “本案为高度危险作业致人损害的特殊侵权案件。煤气公司的煤气管网泄漏本身具有隐秘性
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和潜在性,受害人李某夫妇居所附近发生几起煤气泄漏中毒事件,至今煤气公司仍未查到泄漏点,很显然不能以未查到泄漏点而否认泄漏事实存在。何况煤气公司曾以切断气源、免费送罐赠气、私下赔偿等一系列做法默认了煤气泄漏这一事实。只是强调李家夫妇中毒当日煤气管网无泄漏。公安机关出具的李家‘炉灰燃烧完好,煤烟中毒的可能性极小’。事发当日煤气公司工作人员虽挖开一处管道,却仓促告停,不进行全面、彻底勘查,不能排除煤气泄漏致人死亡的最大可能性,联系、客观地审查案件的全部事实及证据,李某死亡、妻子一氧化碳中毒系煤气泄漏所致确存高度盖然性,煤气公司应当承担赔偿责任。且因煤气公司曾通知搬迁,李家未搬,有一定的过错,故法院判决煤气公司承担70%的责任,判处赔偿41563.96元。【2】”笔者以为,此例就是典型的将无过错责任与混合过错责任相混淆的实例。依据民法通则第107条和第123条之规定,高度危险作业致人损害的法定免责事由只能是不可抗力和受害人的故意。参照《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条的规定,此处的受害人故意应当是指:①受害人的自杀、自伤行为;②受害人盗窃煤气,盗窃、破坏煤气设施或者实施其他犯罪行为;③受害人在煤气设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为。此例中既不存在不可抗力,受害人也未从事上述三种行为,只是煤气公司曾通知其搬迁而未搬。此未搬迁之行为只是一种过失而非故意,因此此案应适用无过错责任原则,而不应适用混合过错责任原则。其结论很明显:受害者不应承担责任,煤气公司应承担全部责任。
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再次,将无过错责任与推定过错责任加以区别。推定过错是指在举证责任倒置的情形下,如果加害人不能举证证明其行为与损害结果之间不存在因果关系以及不存在过错,那就推定其有过错,并由此而承担过错责任。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款(四)规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”依此规定,如果行为人不能举证证明自身无过错,则推定行为人有过错并由行为人承担过错责任。类似的还有医疗事故损害赔偿等。而无过错责任不考虑行为人是否具有过错,只要无法定的免责事由均由行为人承担责任。无过错责任与过错责任中的推定过错十分相近似,尤其是都是特殊侵权行为引起,当二者的法条混在一起时(都在民法通则121-127条之间)更容易混淆。因此,在适用时必须对各法条规定之用词深入剖析推敲,方能正确理解立法意图,把二者区分开来。
三、正确区分与公平责任原则的界限公平责任原则实质上是一种法官自由裁量原则。它是指法条中只有原则性规定,在实施中由法官根据立法精神从公平合理的角度出发将民事责任分摊给各方当事人,作出符合立法目的的公正裁决的归责原则。如民法通则第109条、第132条以及意见(修改稿)177条、178 条、179条规定的情形,都是对公平责任的原则性规定。
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公平责任原则之构成要件:
①双方当事人均没有过错。
②不符合法定的无过错责任之要件。
③行为人的行为与损害结果没有因果关系。例如,民法通则第109条规定:“因防止、制止国家的、集体的或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。”受益人的行为与损害结果就毫无因果关系。与损害结果有因果关系的是加害人的行为。
④法条中有原则性规定。
从二者的构成要件足以看出,无过错责任原则与公平责任原则是完全不同的两种归责原则。二者最主要的区别在于行为与损害结果的因果关系,且后者隐含着法官自由裁量原则。如果弄反了就将严重影响裁判结果,适用无过错责任原则的结果是要么加害人承担全责,要么免责;适用公平责任原则的结果是加害人和受害人分担责任,分担多少由法官决定。因此,实践中应当慎用公平责任原则,只有在既不能适用过错责任原则又不能适用无过错责任原则的情况下方可在法律有
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原则性规定的范围内适用公平责任原则。下面以一实例说明。某法院审结的一起司机好意搭乘他人,因高速行驶而爆胎造成他人损害的人身损害赔偿案件。法院审理后认为:“双方均无过错,依据民法通则的公平原则,虽然被告没有酿成事故的过错责任,但同样应承担相应的赔偿责任。”严格地讲,此例只符合公平责任原则的第一个要件——双方当事人均没有过错,不符合另三个要件,因此不应适用公平责任原则。根据合同法第288条对运输合同的规定,客运合同是承运人将旅客从起运地点运输到约定地点,旅客支付票款的合同。此例中的原告虽未支付票款,但毫无疑问,其系经承运人许可搭乘的无票旅客,因此,首先应认定原、被告之间客运合同关系的成立。既然客运合同关系成立,被告就应当全面履行承运人的义务。合同法302条第1款规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”第2款:“前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”由此可以看出,“好意搭乘他人”不能成为承运人的免责条件,承运人只有两种情况免责:①伤亡是旅客自身健康原因造成的;②伤亡是旅客故意、重大过失造成的。值得注意的是,此条款虽出现在合同法中,但其规定的并非违约责任,而是侵权责任,承运人应承担无过错责任。退一步讲,如果没有此条的规定,旅客同样可以依据该法第290条“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”的规定,要求承运人承担没有将旅客安全运输到约定地点的违约责任(合同的违约责
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