应当经过编剧和词曲作者的许可，而非经过电影制片者许可。因为这是对电影剧本和电影音乐的单独使用，并非对电影作品的整体利用。本案中，“迪迦奥特曼”角色形象构成一个独立于影视作品的单独作品，其作者就有权单独行使著作权，不能简单地或当然地推定这个单独的作品的著作权由影视作品的著作权人享有。换言之，被控侵权商品将“迪迦奥特曼”角色形象复制在其商品上，是对影视作品中可单独使用的作品的单独使用，而非对影视作品的整体使用。上海华创取得的是影视作品的著作权，不能仅仅依据其享有的影视作品著作权就来对影视作品中的角色形象主张权利，就像影视作品的制片者无权对影视作品中的剧本、音乐等可单独使用的作品在其被单独使用时主张权利一样。上海华创主张“迪迦奥特曼”角色形象属《迪迦奥特曼》影视作品中可单独使用的作品，符合法律规定，本院予以支持，但认为“迪迦奥特曼”角色形象的著作权当然地由其享有，无法律依据，本院不予支持。
3、“迪迦奥特曼”角色形象属于哪种作品类型，权利归属是否属于上海华创。新一佳超市主张属于美术作品，其著作权由美术作品的权利人享有。关于美术作品，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条对《中华人民共和国著作权法》第三条规定的美术作品的含义进行了解释，即美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。单就“迪迦奥特曼”角色形象的外部特征而言，如前所述，作者采取虚拟夸张的创作手法，在头部、眼部、脸部、鼻部、耳部等部位，塑造出一个如机器金刚般的人物形象，“迪迦奥特曼”角色形象本质上属于利用线条、图案、色彩等表现方法形成的具有人物造型艺术的美术作品。虽然“迪迦奥特曼”角色形象在影片的不同背景、不同情节下展现出不同的形态和神态，但其每一部分的特征始终未变，始终是头盔形的头部，突起呈椭圆形的眼睛，长方形的两耳、全身布满红色、蓝色相间的条纹等。新一佳超市销售的被控侵权商品上的图案尽管从单幅来看，找不到和影视作品中“迪迦奥特曼”一模一样的形象，但被控侵权商品上的图案实际上是将“迪迦奥特曼”的各个特征进行了一些简单的重新安排和组合，并未改变“迪迦奥特曼”的基本特征。被控侵权商品实际使用了“迪迦奥特曼”这一美术作品。
但从“迪迦奥特曼”角色形象的内涵来看，《迪迦奥特曼》影视作品赋予“迪迦奥特曼”角色形象英勇无畏、维护和平的性格内涵，这也是消费者主要是儿童对复制了“迪迦奥特曼”的商品产生好感的主要原因。被控侵权商品本质上是既使用了“迪迦奥特曼”的外部形象特征，又利用了“迪迦奥特曼”的性格内涵。“迪迦奥特曼”的外部形象特征和性格内涵构成了一个完整的角色形象作品。但《中华人民共和国著作权法》第三条仅规定了包括文字作品、口述作品、美术作品等在内的九种文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，我国《著作权法》并未规定角色形象作品这一作品类型。从知识产权的国际制度来看，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》等都没有要求对独立于作品中的角色形象给予保护。因此，“迪迦奥特曼”作为角色形象作品不能得到我国《著作权法》保护，而只能作为美术作品予以保护。
美术作品的著作权由美术作品的作者享有。《迪迦奥特曼》系列影视作品的著作权人日本圆谷在使用“迪迦奥特曼”美术作品进行电影拍摄时，是否就该美术作品的权属与美术作品的作者进行过约定，或作何约定，上海华创未举证证明。并且，即使“迪迦奥特曼”美术作品的作者授权日本圆谷使用该美术作品拍摄《迪迦奥特曼》系列影视作品，也不能就此排除“迪迦奥特曼”美术作品的作者享有的其他权利。因此，本院只能认定“迪迦奥特曼”角色形象的著作权由“迪迦奥特曼”美术作品的著作权人享有。上海华创必须举证证明自己取得“迪迦奥特曼”美术作品的著作权人的授权，而非依据影视作品著作权人的授权即来主张权利。上海华创一审中提交的证据3、4、7分别为《迪迦奥特曼》影视片的引进版本、影视作品权利人的身份证明以及将影视作品许可给上海华创使用的合同等证据，未提交“迪迦奥特曼”角色形象美术作品著作权人的身份、权利归属等证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实
有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上海华创应承担举证不能的法律后果。
并且，即使认定上海华创取得“迪迦奥特曼”美术作品著作权人的授权，能以此主张权利，《中华人民共和国著作权法》第五十二条规定：“??复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。新一佳超市等销售商作为复制品的发行者，其注意义务应主要体现在商品的质量、商品的来源以及商品的商标等方面，要求销售商对其销售的成千上万种商品上的每一图案、文字给予是否侵犯著作权的审查义务，系对销售商规定了太高的注意义务。新一佳超市提供了专柜经营合同、经销商的企业登记信息、经销商出具的销售发票、商品清单等，能够证明其销售被控侵权商品有合法来源，尽到了合理注意义务，新一佳超市不应承担赔偿责任。因此，即使认定上海华创有权就“迪迦奥特曼”角色形象主张权利，新一佳超市也不应承担赔偿责任。
综上，上海华创的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人上海世纪华创文化形象管理有限公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 徐 翠 代理审判员 童 海 超 代理审判员 秦 小 双 二Ｏ一二年三月十六日 书 记 员 毛 向 荣
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