法典是印度教大神“梵天”之子摩奴依“众大仙”请求而宣示的“关于一切原始种姓和杂种姓的法律”。它的来源是最高的“创造神”的代表。这就决定了法典所述内容的至上与不可违背。(《摩奴法典》第一卷,第二节)
它首先借神的名义证明了王权的神圣与国王的统治权。刑法方面的权力由国王行使。国王是“梵天”用神的粒子所创造(《摩奴法典》第五卷,第九十六节;第七卷,第三-七节),国王是“寓于人形的伟大神明”(《摩奴法典》第七卷,第八节),但王并不超越于神。刑罚是“梵天”的创造,是为了辅助国王执行职务(《摩奴法典》第七卷,第十四节)。只有具有神性的国王才具有操纵刑罚的能力。不过国王并不能滥用刑罚,否则“它会将背离义务的国王,连同灵魂,一起毁灭。”(《摩奴法典》第七卷,第二十八节)这里一方面已经体现了宗教“三位一体”的作用中正统宗教-主流意识形态的作用,用神的信仰说明了王权的合理;再者,作为维护政治性权力存在最有力工具的刑罚,在王权时代属于与国家合一的国王,这是毋庸置疑的。但法典当中也用“摩奴”的口吻在神受王权的同时,竭力对其进行某种警告。这为民族信仰模式宗教所特有。因为国王与下层民众同为教徒,同在神的威权之下,就可以利用来进行这种或许无力的声明。它同时也是印度教种姓分立的结果。国王由刹帝利充任。如果过分强调国王的威严,必然会削弱婆罗门的地位。设置了这种限制之后,作为祭司的婆罗门就有可能通过他们掌握的祭祀来借神的名义对国王的权力进行一定的限制。事实上,刑罚的最终目的也就是维护种姓制度-这一印度教的基本教义,“如果刑罚不复发挥其作用,各种姓就败坏,一切防范就被推翻,世界就一片混乱。”(《摩奴法典》第七卷,第二十四节)[75]
种姓分立是婆罗门教-印度教的基本教义,它是印度社会所有权、婚姻以及其他民事领域的各种规定的基础。它们都是依据“婆罗门至上”的原则来进行的。法典规定“世间所有一切,可以说全为婆罗门所有”(《摩奴法典》第一卷,第一百节),“其他人享用世间财富是出于婆罗门的慷慨”(《摩奴法典》第一卷,第一百一节)。特别对于首陀罗而言,婆罗门有权随时没收他们的财产。[76]在婚姻上,“首陀罗只应该以首陀罗女子为妻,吠舍可在奴隶种姓或本种姓中娶妻;刹帝利可在上述两个种姓和本种姓中娶妻,婆罗门可在这三个种姓和僧侣种姓中娶妻。”(《摩奴法典》第三卷,第十三节)但是婆罗门与刹帝利决不
可与奴隶种姓女子通婚。(《摩奴法典》第三卷,第十四节)婚姻的形式充满了宗教色彩,有梵天式、神式、圣仙式、造物主式、阿修罗式、天界乐师式、罗刹式、吸血鬼式。不同种姓适用的形式不同。不准离婚,允许一夫多妻。在财产继承方面实行不同种姓婚配所生子女区别对待和同等种姓嫡长子优先权原则。[77]各项规定都从种姓分立的教义出发。
用宗教赎罪作为对违法行为惩罚的主要方式。在民族信仰模式当中,民族宗教世代相传,渗透到社会生活的各个方面。对教义规定的遵守几乎就是个人的本能行为。人们在宗教的氛围中成长,对教义的服从是自然而然的。对教法的违背,意味着对社会共同规范的漠视。个人面临着被社会遗弃的危险。脱离于社会,对个人就意味着死亡。因此,违规个人必然主动地着力于挽回,采取宗教性手段去赎罪,渴望神的原谅。《摩奴法典》中用整整一卷的篇幅记录了苦行赎罪的种种方式(见《摩奴法典》第十一卷)此外,婆罗门教-印度教的轮回业报说也是支持宗教法实行的观念力量。[78]
尽管印度社会的发展使国家法在印度教法中的表现不明显,但毕竟多少有其影响。犹太教法最纯粹地体现着民族信仰模式之宗教法的特点。
由于历史的原因,以色列民族只在相对很短的时期内拥有过掌握国家的政治性权力。民族-宗教的关系就相当突出。神与以色列人立约;神意体现于律法中,遵行神意即遵行律法是犹太宗教的基本信仰。[79]犹太教法是犹太宗教教义的组成部分。犹太教经典《塔那赫》中的《托拉》部分(Torah, 又称《律法书》,即《摩西五经》)是上帝给以色列人立的律法,《创世纪》中记载了上帝与挪亚和亚伯拉罕的立约;《出埃及纪》、《民数纪》、《申命纪》和《利未纪》中的律法性规定集中体现了教义与法律性内容的融合。刑法性质:禁止谋杀、掠夺、乱伦和通奸;民法性质:要周期性的解放希伯来奴隶,每七年轮休土地一次,并取消借债者的债务,孝敬父母,尽量保护陌生人的权利,并救助穷困者的不幸。在法庭上严守公正。要向祭司和利未人缴纳什一税,长子要用特殊的费用来救赎。纯宗教性质:捣毁偶像,禁用妖术和异教祭祀方法,要求守安息日、逾越节和三个朝拜节日。[80]对律法的遵守关系到能否得到上帝的救赎,是一种宗教义务。[81]从公元前二世纪《圣经》定型到公元70年耶路撒冷圣城被毁的200多年中,犹太教中的法
利赛派与撒都该派进行着教义上的争执。论争主要围绕着律法的性质与来源问题进行。最终精通律法与法学,主张除《律法书》外还有未成文“祖先惯例”的法利赛派占了上风,被誉为“律法的精确阐释者”,成为最早的拉比(Rabbi, 希伯来语,意为先生或师傅)。[82]自此至伊斯兰教形成前的犹太教,被称为拉比犹太教。拉比们对犹太教义进行了发展,使犹太教义有了更多的现实性,他们对早期的弥赛亚信仰进行了新的解说。他们认为全体以色列人对于律法的遵守就等于救世主弥赛亚在地上实现了统治。这种改变加强了律法在教义中的地位。结果,相对于其他宗教,犹太教有了“神学信条比较少,宗教律法条文比较多”的特点。[83]犹太民族在其散布的西方社会中,依属人法原则适用犹太教法。由拉比组成的法庭进行审判。拉比们是犹太教的虔诚维护者。这种状况使犹太教法与犹太人日常生活规范之间的融合变得很强烈。以民间法形式出现的犹太教法是相当发达的。它在债法与借贷方面对英格兰普通法也有深远的影响。[84]
在民族信仰模式当中,教义对于法规范的模糊替代作用是最突出的。宗教教义融合于人们的行为规范当中。宗教、礼仪、法律并没有严格的分裂。祖先在这样的环境中生活,后代也是如此。他们畏惧的是神,他们敬奉的是神,他们依循着的神的要求而生活。
伊斯兰教是教会建立国家之宗教信仰模式的代表
伊斯兰教的形成受到犹太教和基督教的强烈影响。它们重视法律的传统同样在伊斯兰教身上打上烙印。如同犹太教法之于犹太教,伊斯兰教法也构成了伊斯兰教的重要方面。伊斯兰教学说由教义学与教法学两部分构成。《古兰经》的麦加篇与麦地那篇两部分分别阐述的就是教义学与教法学的内容。可以说,“伊斯兰法是真正伊斯兰精神的概括,是伊斯兰思想最关键的表达,是伊斯兰教最主要的核心”。[85]先知穆罕默德、历代哈里发与阿拉伯法学家集团是推动伊斯兰教法发展的主要力量。穆罕默德与四大哈里发时期主要是对旧有阿拉伯部落习惯的改造,如与妇女社会地位相结合的婚制、禁杀女婴、遗产继承等。穆罕默德的改造反映在《古兰经》以及他的口头裁判中。他个人的生活方式也由于历代的推举而成为另一个习惯改造的来源。四大哈里发主要也是通过口头裁判的形式进行立法,他们运用“类比”的方式证明其合理性。它们大都针对具体的案件发布。[86]以上的内容尤其《古兰经》成为伊斯兰教法最根本性的内容,
是以后一切立法性行为的依据。自倭马亚王朝以降,随着阿拉伯国家的扩张,需要解决的社会矛盾日益复杂多样。旧有的伊斯兰教法未曾涉及的领域大量出现。但是《古兰经》的神圣地位不容许对其哪怕最小程度的修改。在这样的情况下,从倭马亚王朝开始到阿拔斯王朝时形成的职业法学家集团提供了解决问题的方法。他们运用“公议”与“类比”这两种在先知言行中可找到理论根据的方法来发展法律。可是以上两种立法也导致假冒先知言行的传说大量出现和伊斯兰教派的分裂。职业法学家的代表-四大法学派都属于伊斯兰正统的逊尼派。其中沙斐依派对以上的立法形式进行了总结,即《古兰经》、圣训(穆罕默德的言行)、公议与类比为四种伊斯兰教法的渊源。后两种渊源在效力上不及前两种,但起作用的领域更加广泛。实际上,它们只要不与根本渊源直接违背就可以了。以上的法律发展时期被称为“伊智提哈
德”(Ijtihad)。不过,对《古兰经》的崇奉决定了这种事实上的创制不可能是无限的,加上促使法学派繁荣的阿拔斯王朝的衰落。十世纪中叶,伊智提哈德之门关闭。伊斯兰教法进入“塔格利德”(Taklid, 因袭传统或对权威的无条件服从)时期,伊斯兰教法的发展基本停止。
伊斯兰教国家基本上是政教合一的。这就减弱了伊斯兰教团确立的必要,伊斯兰教团法也并不发达。对于阿訇并没有类似天主教教会法那样的规定,各地清真寺也无隶属关系。伊斯兰教法在私法领域比较发达,民、刑、宗教规定混同、融合在一处。宗教性质的规定以对“五功”的遵守为核心,其他宗教戒律还有禁止偶像崇拜,禁吃自死物、血液、猪肉等。民事方面的规定很复杂,涉及所有权、婚姻、继承诸方面,这与阿拉伯社会商业的兴盛与社会组成的复杂有关。刑事方面的规定较简单,因为对于教法的遵守是教徒的宗教义务,实在很少必要运用国家的权力性强制力保证执行。
伊斯兰教法中最体现教会建立国家模式之宗教法特点的地方在公法领域。伊斯兰国家在阿拔斯王朝时已成为横跨欧、亚、非的大帝国,政治组织形式与政治性权力的发展远比前述的印度教法所处的环境发达。帝国的发展推动了世俗政治的发展,但帝国的基石却是宗教的。如何处理这一矛盾呢?倭马亚王朝时政教合一的程度还不高,统治者曾一度进行了独立于教法的尝试。它保留了新征服地区的行政机构;早期的宗教法官-“卡迪”基本附属于行政当局。结果倭马亚王朝虽然确立了一套实用的行政法与宗教法官的雏形,但却被伊斯兰正统所批评。继起的阿拔斯王朝开始实行彻底的政教合一,哈里发成为宗教与国家的双重最
高领袖,统治着每一个穆斯林的身体与灵魂。他们对于教法的改进也就具有了权威性。阿拔斯朝的哈里发采用了一种变通的方法,他们设立了世俗法庭,但只在宗教的名义下进行。一般而言,只要不违反伊斯兰教法的明文规定就可以了。这里,已经表明了宗教法的的不足,它不可能完全替代统一国家中世俗法律的功用。私法的领域可以有模糊替代的情况,但涉及到国家,宗教法除了以教义的形式确立政权的合理之外,就无能为力了。确实,思想领域正统宗教的功能在制度方面的体现也仅只于此。主流意识形态与制度之间则以不冲突为限。
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