规定是不同的，有的国家将用人单位规定为“直接或者间接代表雇主利益的任何人”，如《美国国家劳资关系法》和《美国公平劳动标准法》，有的国家将用人单位规定为“私营部门的法人和自然人”，如《伊拉克共和国劳动法》，有的国家将用人单位规定“无论自然人和法人”，如《卢旺达劳工法》，有的国家将用人单位规定为用人单位及用人单位的行政领导人，如挪威。相比之下,国际劳工组织的许多公约则更为简洁：“雇主”一词,除另有歧义外，包括任何公共当局、个人、公司或协会；该组织的许多论著和文章在对“雇主”进行进一步解释时强调,“雇主”不一定就是企业主,为此,不论在市场经济、计划经济还是部分社会化经济条件下,雇主是指雇用或解雇工人的人。应该说，国外及劳工组织将用人单位的范围不扩大，包括任何法人和自然人。但是，在我们国家用人单位的范围是有限的。根据我国现行的《劳动法》和《劳动合同法》的规定，我国的用人单位包括以下六种组织：企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位和社会团体组织，实际上我国的用人单位只有两类，即法人和非法人社会组织，我国劳动法不认为自然人是劳动法上的用人单位。
在我们国家，依据我国公司法规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以其全部财产对公司的债务承担责任。据此，公司是民事法律关系主体能够从事一定的民事法律活动，包括招聘劳动者，实现其生产经营任务。公司是劳动法上的用人单位，享有劳动法上的权利承担劳动法上的义务，具有招聘劳动者，使用劳动力的资格。公司拥有生产资料和固定的场所，它能够为实现劳动提供必要的生产资料和生产条件，保障劳动者实现劳动的物质条件，保护了劳动者的人身安全。所以，公司的内部机构，如董事会不是劳动法上的用人单位，充其量代表公司行使其用人权。在董事与公司的关系中，公司是劳动法上的用人单位。当然，公司作为用人单位，必然是要行使用人权利的，但公司作为组织机构自己是不能做出意思表示的，需要其组成人员代为做出意思表示，从而进行有劳动法律规范意义的活动。在过去，由于公司的治理模式是“股东会中心主义”，股东们组成股东会行使公司的一切权利。但是经济的发展和公司的变化导致了“股东会中心主义”的公司治理模式不再适应现代公司的发展，大多数国家公司的治理模式倾向于“董事会中心主义”。在这种治理模式中，公司的所有和公司的经营发生了分离。也就是说，公司的股东们为了追求自身利益最大化，将股东会的经营管理权让渡出来，交给公司的经营管者——董事行使，而保留影响公司命运的重大事项的决定权。公司所有绝非通常意义中法律上的所有权，其毋宁说是关于股东在公司中的一种特殊的经济上的“所有”地位，该地位在法律上表现为一系列权利的组合，具体表现为(1)全体股东经济利益最大化是公司及其内部各机构的最高行为目标；(2)全体股东对涉及公司根本或存亡命运的事项拥有最终决定权；(3)股东依法享有某些特定的
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参与管理权、监督权及受益权。在现代公司中，股东们组成股东会不再行使公司全部的经营管理和经营决策权，他们将这些权利授予公司的最高管理层——董事会行使。董事们组成董事会经营管理公司，决策公司的经营方式，这些足以影响了股东设立公司的根本目标。选聘董事对于公司的股东们有重要的意义，因此，公司的股东们组成股东会保留了选聘董事的权利。在公司所有与公司经营所分离的过程中，虽然股东会让渡出经营管理权，但是是关于公司命运的权利始终不能放弃。在选聘公司的董事过程中，公司的用人权是由且只能由公司的股东会行使。
在董事与公司的关系中，公司是作为用人单位行使劳动法上的权利，履行劳动法上的义务，承担相应的法律责任。公司是组织，要进行意思表示并进行相应的法律活动，必须由一定的自然人代为行使。股东投资设立公司，本应由股东代为公司做出意思表示进相应的法律活动。但是，公司的发展形势注定股东不愿或者不能从事公司的全部法律活动。所以，公司就要面向社会选聘股东以外的人员，作为公司董事经营管理公司内外事务。在现代社会，公司行使劳动法上的权利是由公司内部机构以公司名义行使的。组成公司内部机构的人员分为两种：一是公司的经营决策者，如董事和监事；二是公司劳动而公司经营决策者以外的人（简称一般劳动者）。所以公司的用人权有两种：一是选聘公司经营决策者，如董事和监事的权利，二是招聘一般劳动者的权利，包括公司的高级管理人员。相应的公司的用人权也由公司的不同机构行使。对于第一种用人权利，只能由股东组成股东会而行使，对于第二种用人权， ①参见许建宇、陆绢纺：《论劳动法上的雇主资格》，载《浙江工商大学学报》，2006第4期，总第79期，第32——38页；王全兴主编《劳动法学》，北京，高等教育出版社，2004年版，第112页。 ②参见段威著《公司的治理结构模式》，北京，法律出版社2007年版，第32——64页。
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由公司的董事会及公司授权的其他内部机构行使。在公司所有与公司经营相分离的情况下，董事由公司的股东会选聘产生。我国公司法规定,“股东会行使下列职权：??选举和更换非由劳动者代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项??”。所以，在董事与公司的关系中，公司作为用人单位，由公司股东会代表公司行使选聘公司董事的权利。 （三）、董事经营管理公司的活动是劳动法上的劳动
一定的法律活动产生一定的法律关系，法律关系离不开人们的活动。前面，我们对劳动法律关系做了简单的论述，从劳动法律关系的概念和特征中，我们看出，劳动法律关系是在劳动者以其自身的劳动力与用人单位的生产资料相结合在实现劳动的过程中发生。所以，对于劳动法律关系的理解离不开对劳动者的理解。在董事与公司的关系中，董事的职责就是经营管理公司，进行经营决策。事实上，我们都明白董事对于公司的经营管理具有长期性和复杂性，需要董事的专业知识和专门技能与公司的生产资料相结合。董事是不是劳动者，董事与公司的关系是不是劳动法律关系要从董事经营管理公司的活动是不是劳动法上的劳动入手。
劳动，是一个使用范围十分广泛的概念，其含义往往因适用范围不同而有所差异。马克思在《资本论》中，在分析劳动过程时，对劳动的一般定义做过精辟揭示，即：劳动是劳动力的使用（消费），“是制造使用价值的有目的的活动”，“是人以自身的活动来引起的、调整和控制人和自然之间的物质变换过程”。据此可以认为，一般意义的劳动，是指人们在物质生产和和精神生产过程中，通过使用（消费）劳动力，运用劳动资料作用于劳动对象，创造使用价值以满足人们需要的有目的的活动。最简明的表述，劳动即劳动力的使用。劳动法意义上的劳动除具有一般含义外，还有其特定的内涵。其中包括1、从主体看，它是以劳动者（雇员）身份所从事的劳动。凡不在劳动者之列的人所从事的，或者虽在劳动者之列却以劳动者以外身份所从事的劳动。2、从目的看，它是作为一种谋生手段的职业劳动。即，为获取报酬作为其生活主要来源，而且相对固定在一定劳动岗位上所从事的劳动。3，从性质看，它是履行劳动法律义务的劳动。也就是说，它是为了向用人单位履行劳动法规、集体劳动合同和劳动合同为依据的法律义务。4、从形式看，它是用人单位的集体劳动。这是指各个劳动者由用人单位组织起来并在用人单位指挥或指派下，以用人单位的名义共同劳动。在这里，劳动者的劳动受到用人单位内部规则的约束，受用人单位意志的支配。综上所述，劳动法意义上的劳动，专指劳动者为谋生而从事的，履行劳动法规、集体合同和劳动合同所规定义务
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的集体劳动。
劳动法上的劳动，是在用人单位的安排管理下，劳动者运用自身的劳动力作用于用人单位的生产资料的过程。我们认为，董事经营管理公司的活动是劳动法上的劳动。在董事与公司的关系中，公司是用人单位，公司选聘董事的权利是公司股东会以公司名义行使的，具体而言，公司股东组成股东会代表公司或者以公司的名义选聘董事作为公司的经营管理者。董事在公司的概括授权下，运用自身的经营管理公司专业知识和专门技能，作用于公司的物力和人力资源等生产资料经营管理公司，使公司正常运转，实现公司利益最大化。公司的内部和外部环境发生了变化，公司的经营管理权从股东转移给董事，董事日益成为一种职业，是劳动者谋生的手段。在我国，公司的股东由于自身条件条件的限制，不能有效经营管理公司，加之外部的生存激烈竞争促使公司开始在股东以外的人员中寻求具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员管理经营公司。我国是人口大国，有着丰富的人力资源，在市场经济条件下，劳动力作为一种特殊的商品进入市场，形成劳动力市场。在劳动力市场上，存在大批具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员。我国劳动力市场供过于求是一个不争的事实。这些因素导致董事日益职业化，董事越来越成为劳动者谋生的手段。所以，我国的董事成为一种职业，劳动者谋生的手段之一。董事组成董事会经营管理公司的权限来自于公司股东会的授予。这种授权只能是概括性的授权，董事经营管理公司中有极大的裁量权。这满足了公司正常运行的需要。但是，董事经营管理公司的权限要受到一定的限制，公司法和公司章程对此作了规定。董事行使公司的经营管理权不是独立的依靠自己的意思行使，而是组成董事会集体行使，而且对于公司有重大影响的事务还需股东会批准。为了适应公司内外部环境变化和公司正常运转，董事会的权利日益扩大。但是，股东投资设立公司的根本目标是追求公司利益和自身利益最大化，则必然会制约董事会的权利，而且公司也设立监事机构来监 ①王全兴著《劳动法》（第二版），北京，法律出版社2004年版，第29——31页。
督公司董事经营管理公司的活动。所以，公司董事由股东会选聘，组成董事会在股东会授权监督和监事会的监督下实施经营管理公司的活动。这种活动是具有劳动法意义的劳动。
总之，公司的股东组成股东会，代表公司选聘董事作为公司的经营管理者，并且监督董事会的行为，牢牢握住决定公司命运事项的权利。董事组成董事会根据股东会的概括授权在公司章程和公司法规定的权限内经营管理公司，并且接受股东会和监事会的监督。董事经营管理公司的过程是董事将自身的专业知识和专门技能作用于公司的生产资料的过程。因此我们认为，董事经营管理公司实质是劳动法上的劳动。 （四）、在董事与公司的关系中董事是劳动者
劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。英美法系和大陆法系对于劳动者的界定有不同的标准。英美法法系从控制、整体性、工作供给和损益四个方面界定劳动者。大陆法系从从属性的角度界定劳动者。我国受大陆法系影响比较浓厚，因此，我国的劳动法学界是以大陆法系标准界定劳动者的。理论界关于劳动者概念的专门讨论并不多见，往往只在教材中提及，主要观点有：1、认为法律上的劳动者概念有广义、狭义之分，广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，但并不一定已参与劳动关系的自然人；狭义仅指劳动者。劳动者亦有广、狭义之分，广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已参与劳动关系，但不一定为劳动法律关系的自然人，此即一般法律意义上的劳动者；狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力、并且已依法参与劳动法律关系的自然人，此即劳动法意义上的劳动者。2、认为劳动法中的劳动者是与劳动力使用者相对应的一方主体，是按照法律和合同的规定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。3、认为劳动法意义上的劳动者，是指在现代产业社会中受雇于他人，以工资报酬收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。4、认为我国劳动法对劳动者界定标准不明确，理论研究也不足，建议采用日本法上所采取的“使用从属性”作为认定劳动者身份的标准。从学界所给予的劳动者定义中不难看出，不同观点所体现的劳动者范围不尽相同，有的定义只限于劳动关系或劳动法律关系中的劳动者，有的定义则涵盖了劳动力市场上的劳动者；有的定义只限于合格劳动者，有的定义则涵盖了合格和不合格劳动者。对于劳动关系中的劳动者，都采用的是大陆法系的“人格从属性”标准，其定义中都含有“管理”一词，即只有提供了无自主劳
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动的自然人，才是劳动关系中的劳动者。对于劳动者的法律概念，我国的《劳动法》和《劳动合同法》都没有给出具体的解释或说明。《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》对前述规定略作补充、调整，其第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动
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关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”从这两部法律的适用范围来看，只要与用人单位之间存在劳动关系的自然人，我们都可称其为劳动者。
结合劳动法学上劳动者的理论和我国劳动法律规范中关于劳动者的规定，我们认为董事是劳动法上的劳动者，运用自身的经营管理公司专业知识和专门技能实现公司交付的劳动，即经营管理公司。董事组成董事会在公司的概括授权下，对公司进行经营管理，制定公司的经营计划方案，这是一个长期复杂的过程。董事们运用自身的经营管理公司专业知识和专门技能作用于公司的人力物力等生产资料，实现公司的生产任务，其本身就是劳动法上的劳动。他们的具体劳动表现为：在外部，董事们在董事会上对公司的经营管理和经营决策作出决定，并授权公司的其他人员以公司的名义做出一定的法律活动。董事代表公司做出意思表示，进行相应的法律活动时，其人格为公司所吸收。在内部，董事对公司的经营管理活动受到公司其他机构的监督，如股东会和监事会。在现代公司中，实现了公司所有与公司经营的分离，公司的治理模式是“董事会中心主义”。在这种公司治理模式下，股东掌握着决定公司重大事项的决定权，如选聘公司的经营决策者和决定公司是否解散等。公司股东绝大多数不具有 ①参见侯玲玲：《劳动法上劳动者概念之研究》，载《云南大学学报》（法学版）2006年第1期。 ②参见郑谷晨：《公司董事、经理是否属于劳动者？》， http://blog.sina.com.cn/s/blog_4c70d6dd0100fx8i.html，最后访问时间2009年12月5日18时38分。
专门经营公司的知识，所以，公司将经营管理公司权授予公司的决策者，即董事。公司经营与公司所有一样，亦非一种内容明确、界定清晰的法律权利，是一种特殊的经济上的地位——对内组织管理公司运营、对外代表公司开展业务，其在法律上表现为处于公司经营地位的人依法享有的标明并保障其公司经营地位的具体法律权利。公司经营具体表现为在公司内部，董事排他性地享有公司业务经营管理权；对公司外部，董事唯一性地享有公司业务经营
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代表权。在这种公司治理模式下，董事所从事的与经营管理公司、制定公司的经营计划方案等相关的法律活动从属于公司。董事组成董事会在公司的日常经营管理和经营决策享有极大的裁量权，而他们的权限最终来源于公司股东会的授予，受到公司股东会的制约。我国人口众多，具有强势的人力资源。劳动力作为一种特殊的商品，在市场经济条件下会进入市场，形成劳动力市场。在劳动力市场中，存在着大批具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员。现代化的公司为了适应新的形势，会把选聘董事的目光投向劳动力市场上。总之，在现代公司中，董事不一定要从公司的股东中选聘，公司可以从劳动力市场上选聘那些具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员。董事组成董事会在公司的概括授权下实施经营管理公司的活动，这种活动具有明显的过程性，属于劳动法意义上的劳动。董事从属于公司，在公司股东会的概括授权下经营管理公司，并接受公司其他机构的监督。所以，董事是劳动法上的劳动者。
为了适应公司内部和外部的变化，确保公司正常高效运转，公司通过公司股东会在劳动力市场上选聘公司的董事。董事组成董事会在公司的概括授权下经营管理公司。董事经营管理公司的权利必须依据公司章程和公司法的规定权限范围行使。公司的其他机构，如股东会和监事会，对董事经营管理公司的活动予以监督。虽然，公司的董事在经营管理公司过程中享有很大的裁量权，但关系公司生死存亡的重大事项决定权牢牢握在公司股东会的手中。所以，董事是由公司股东组成股东会代表公司选聘，他们组成董事会经营管理公司。董事经营管理公司的活动是在公司的监督下进行的，服从了公司的意志，是从属于公司的法律活动。总之，在董事与公司之间，公司是用人单位，享有用人权，履行相应的义务；董事组成董事会在公司的概括授权下实施经营管理公司的活动，即劳动；董事是劳动法上的劳动者，享有劳动权，履行相应的义务，他们与公司之间的关系是劳动法律关系。 四、董事与公司劳动关系的特殊性
董事与公司的关系是劳动法律关系，但是由于董事作为公司的经营管理者，在公司中有着不同于一般劳动者的地位，这导致董事与公司的劳动法律关系具有了特殊性。以社会系统论观之，一个人在社会中可能有各种不同的身份与角色，因此董事在公司的地位决定董事具有不同的角色。相对于公司而言，董事是公司股东会代表公司选聘的，经营管理公司的劳动者；相对于公司的一般劳动者（以下简称一般劳动者）而言，董事根据公司的概括授权管理安排一般劳动者的劳动，代表公司行使其用人权，是公司一般劳动者的管理者；这就是董事
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的双重性，即董事劳动的双重性和董事身份的双重性。董事劳动的双重性，是指董事依公司的授权安排管理公司的一般劳动者从事劳动，这对公司来说是劳动，是他们经营管理公司的活动之一；但是，相对于一般劳动者而言，是管理行为。董事身份的双重性，是指董事组成董事会经营管理公司，包括安排管理一般劳动者的劳动任务，是董事完成公司交付的劳动，所以董事是劳动者；但是，在一般劳动者看来他们的劳动要受到董事会的安排管理，因而，董事是管理者。台湾学者史尚宽说，雇用人有同时为受雇人者，例如包工之工头、棚头、分
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工头、家内宫业人等，对于其所使用之辅助劳动者为雇用人，而对于企业者则为受雇人。正是因为如此，我们认为董事与公司的关系是劳动法律关系，而且是一种特殊的劳动法律关系。这种特殊性主要表现在董事的劳动者资格、董事与公司劳动法律关系的运行、董事劳动权利和义务的配置和处理董事与公司产生劳动纠纷等方面。 （一）、董事的劳动者的资格 ①参见段威著《公司的治理结构模式》，北京，法律出版社2007年版，第32——64页。 ②参见卢明威：《公司董事之雇员身份论》，《广西师范学院学报(哲学社会科学版)》，2008年第29 卷第4 期；李莹：《高级管理人员的劳动关系定位》，http://www.bokee.net/companymodule/weblog_viewEntry.do?id=2823063，最后访问时间2009年12月20日13时54分。 ③ 转引自李莹：《高级管理人员的劳动关系定位》，
http://www.bokee.net/companymodule/weblog_viewEntry.do?id=2823063，最后访问时间2009年12月20日13时54分。
劳动者的资格是指公民成为劳动者必须具备法定的前提条件。这在劳动法学上统称为劳动者资格，它所包括的劳动权利能力和劳动行为能力共同决定着公民参与劳动法律关系的范围和享有并行使劳动权利、承担并履行劳动义务的范围。劳动者的资格受两方面因素的影响，即劳动权利能力和劳动行为能力。所谓劳动权利能力，是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的享有者和哪些劳动义务的承担者。所谓劳动行为能力，是指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的行使者和哪些劳动义务的履行者。公民只有在其劳动能力达到符合国家利益和社会利益要求的水平，并且能由自己自由支配的条件下，才会被劳动法确认为有劳动行为能力。公民的劳动行为能力要受年龄、健康、智力以及行为自由因素的制约。某个自然人，只要具备了劳动权利能力和劳动行为能力就可以成为劳动法上的劳动者。但是董事受聘于公司，依公司的授权经营管理公司，这是需要高尚的品格与经营管理公司专业知识和专门技能。董事的良好品行，优秀的专业知识决定了决定他们能够胜任这一角色。也就是说，经营管理公司是一项复杂和专业的劳动，并不是每个人都可以从事这项劳动的。
董事组成董事会经营管理公司，除了具备劳动法的劳动资格外，公司法还对其资格做了更严格的规定。理论是认为，董事任职资格一般包括积极资格和消极资格两种。前者是对担任者必须具备的条件的规定,如国籍、资格股和年龄等;后者指一旦具有则不能担任董事的限制性条件,如品行条件、特定身份、兼职禁止等。各国对公司董事积极资格的规定主要体现
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在年龄、资格股和国籍三个方面。首先,基本上各国都要求董事应当具有完全行为能力,一些国家还对年龄上限作了限制,如法国《商事公司法》（1994年修订版）和英国1948 年公司法。在资格股问题上,持肯定说的包括英国早期公司法,持否定说的如日本,要求法律和章程均不得强行规定董事必须为公司股东;另外德国和美国则取折衷态度,将此项规定的自主权交给公司,允许公司通过章程约定董事须为公司股东,但法律不作强行要求。最后在国籍上,仅瑞典、瑞士等少数国家对此有规定。所谓消极资格一般是指具有某些特殊情况的人, 不得担任公司的董事。对董事消极资格作出规定, 是各国公司法的通例，如日本《商法》规定, 禁治产人或准禁治产人、受到破产宣告而未恢复权利的人, 不得担任公司的董事。纳各国公司法对董事消极资格的规定, 主要有以下几个方面1、犯有某些罪行尚未结案者, 或犯有某些罪行服刑期满后未逾一定期限者, 不能担任董事；2、无行为能力人和限制行为能力人, 不能担任董事；3、从事某些特殊职业的人, 如军人、公务员、公证人、律师等；4、监事不能
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兼任同一公司的董事。我国公司法第147条规定“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力；(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。”在“董事会中心主义”的公司治理模式下，董事组成董事会经营管理公司，他们的行为直接影响公司和公司股东的利益，在公司中处于重要地位，所以董事的劳动者资格是不同于一般劳动者的劳动资格。 （二）、董事与公司劳动法律关系的运行特殊性
劳动法律关系的运行是指劳动法律关系形成和存续的动态过程，表现为劳动法律关系的发生、续延、变更、暂停、终止等环节和在这些环节之间劳动者与用人单位相互权利和义务的实现。劳动法律关系的运行包括劳动法律关系的发生、续延、变更、暂停、终止等环节。劳动法律关系的发生是指劳动者与用人单位依法确立劳动法律关系，从而产生相互的权利和义务。它是劳动法律关系运行的起点，其发生的方式主要有行政方式和合同方式。劳动法律关系的续延是指劳动法律关系的有效期依法延长。在此种情形下，劳动法律关系在原有效期限届满后仍然依法存续一定期限，在该期限内，双方当单人继续享有和承担与原来完全或基本相同的权利和义务。劳动法律关系的变更是指劳动法律关系的既定内容和客体依法变更。 ①参见叶敏：《公司董事法定任职资格问题研究》载《法学》，2006年第3期。
② 参见王妍：《公司董事选任制度比较研究》载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2005年第1期。