论正当防卫(2)

2019-06-05 13:33

害造成怎样的伤害,也不论伤害的程度是否超出必要的限度,都不会影响正当防卫的性质。 那么正当防卫应不应该包含防卫过当呢?我认为,正当防卫和防卫过当是不同的行为,具有不同的性质,二者的区别可以从以下三个角度分析:

1、从权利角度看,正当防卫蕴涵量和质的内在因素,正当防卫量的积累最终会导致质的变化,因此,正当防卫行为必然有它合法、合理的限度,防卫行为的强度必然会受到一定的限制。正当防卫是不受刑法处罚的,因为它不是犯罪行为;而防卫过当是受刑法处罚的,因为它是违法行为,这就使得正当防卫与防卫过当成为不同质的事物。

2、从权利角度看,正当防卫是法律赋予公民的权利,而防卫过当则是公民在行使正当防卫权利时对其应承担义务的违反,其义务就是使其防卫行为的不过当,而违反义务当然不是权利,因为行为人没有违反法律义务。

3 、从价值角度看,正当防卫是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害的行为,具有正当性,同时也反映正当防卫包含了人们对正义、正当的价值追求。而防卫过当是犯罪行为,要负刑事责任。法律对其是否定的,是不允许的,尽管防卫过当有合法的前提,但那并不意味着防卫过当是正义的、正当的。正当防卫体现的是正价值,是正义;防卫过当体现的是负价值,是非正义。

(二)、正当防卫与防卫过当的界限

分析正当防卫与防卫过当的概念,我们可以看出,正当防卫和防卫过当的界限就在于\必要限度\,关于如何理解必要限度,刑法学界主要有以下几种观点:

1、基本适应说。该说是关于正当防卫必要限度的传统观点,这种观点认为,正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当,防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害,但两者之间应大体相适应。

2、需要说。这种观点认为,正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必要的应有强度。也就是说,为了制止不法侵害,正当防卫必须达到足以有效的制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的,就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果,也在必要限度之内。

3、必需说。这种观点认为,正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓的行为,是指防卫人在制止不法侵害的过程中,实施的舍此就不能制止不法侵害的行为。由于案件形式千差万别,不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要,因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。因此必需说具有广泛的适应性。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的,无论造成的损害是重还是轻,防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害,造成了不应有的危害的,就应认为是防卫过当。

4、适当说。这种观点实际上是\基本适应说\和\必需说\的有机结合。该说认为,基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的,观察防卫行为是否超过必要限度,关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是,如何认定必需不必需,又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说,\必要限度\的确定,应当以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准,同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度,要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此,应当结合危害的性质、手段、紧迫程度,以及防卫者只身能力的大小以及侵害人数的数量对比等,全面分析,综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的,不允许采用激烈的防卫手段;能造成较小损害结果即可到达防卫目的的,就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。但是,对防卫人的限制又不宜过严,特别是在保护社会利益或他人的合法权益时,更应该谨慎,否则

就会挫伤公民同犯罪行为做斗争的积极性。

我认为,适当说对\必要限度\含义的理解是科学的、合理的,即必要限度的确定应当以防卫行为是否制止正在进行的不罚侵害为标准,同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度,同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。我认为必要限度具有客观性、相对性和判断上的困难性。因此,在认定防卫行为是正当防卫还是防卫过当时应注意以下几点: 1、判断防卫行为是否超过必要限度,应以适当说为基础,充分了解必要限度的含义,才能把握防卫行为是否\明显超过必要限度\。

2、应注重防卫行为的目的,即制止不法侵害,只要是为了制止不法侵害所需,又没有明显超过必要限度造成重大损害的,都认定为正当防卫。所谓\明显超过必要限度\应包括以下情形:(1)防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。(2)不法侵害行为明显不具有紧迫性,防卫人却采取了急迫的防卫手段。(3)根据当时的情况,防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成的重大损害的防卫手段即可制止不法侵害,但防卫人却采取了这样的防卫手段。

3、同时应注意造成重大损害是防卫过当的特征之一,是否重大损害,应结合不法侵害的课题、强度、性质予以判定。脱离不法侵害的客体、强度与性质是无法判断是否重大损害的,重大损害本身也具有相对性。

总之,防卫行为是否\明显超过必要限度造成重大损害\,即防卫行为是正当行为还是防卫过当,应结合案件的具体情况进行具体分析。正如台湾学者韩忠谟指出的,\行为之违法与否乃实质上之问题,除依据法规之文义规定外,尚须就公序良俗决定之,实属正当,决定防卫行为过当与否,自不能例外,行为当时之环境事实,自应当加以审酌,俾与一般社会道德观念相吻合?..故正当防卫之观念,又必基于合理之判断,殊未可拘泥于一格。\正当防卫在司法实践中不断探索,刑事诉讼程序不断完善的司法环境中,正当防卫将会在法制建设中发挥更积极的作用。 参考文献: [1]彭卫东著:《正当防卫论》,武汉大学出版社2001年9月第1版。 [2]姜伟著:《正当防卫》,法律出版社1988年10月第1版。 [3]高铭喧马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社 2000年10月第1版。 [4]王政勋著:《正当行为论》法律出版社2000年6月第1版。 [5]张明楷《外国刑法刚要》,清华大学出版社1998年十月第2版 [6]马克昌《比较刑法学原理》,武汉大学出版社 2002年10月1日第1版


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